O STF, a coisa julgada e a ação rescisória em matéria tributária

A segurança jurídica é valor fundamental do Estado democrático de Direito, e visa garantir à sociedade previsibilidade e coerência na aplicação da legislação ao caso concreto, além de evitar o desfazimento injustificado de ato jurídico perfeito. Não obstante, a segurança jurídica está sob iminente risco em virtude do julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 949.297 e 955.227 (Temas 881 e 885 de Repercussão Geral, respectivamente), suspenso no último dia 12/5/22 em razão de pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

Em ambos os temas, embora submetidos a relatorias diferentes, vem prevalecendo o entendimento de que a declaração de constitucionalidade de tributo outrora tido como inconstitucional em controle difuso e/ou concentrado corresponde à criação de nova norma jurídica e, por conseguinte, à instituição de novo tributo, não havendo violação à coisa julgada. Sendo uma nova norma jurídica, a cobrança não pode retroagir para período em que o tributo não existia, entendendo ambos os relatores que os efeitos dos julgamentos só podem valer a partir da publicação da ata de julgamento, observando-se a noventena para os casos de contribuições sociais, e no caso dos demais tributos tanto a noventena quanto a anterioridade anual.

Para além da flexibilização da coisa julgada, pende discussão sobre a aplicação automática do novo entendimento do STF aos casos transitados em julgado, ou se haveria necessidade de propositura de ações rescisórias.

Os Temas 881 e 885 contam, respectivamente, com três e dois votos acompanhando o entendimento de seus respectivos relatores na tese pró-fisco. Inclusive sobre a desnecessidade de ação rescisória, aplicando-se automaticamente a novel interpretação, o que — a nosso ver — é passível de diversas críticas.

Tanto é assim que o ministro Gilmar Mendes abriu divergência sobre esse ponto específico, defendendo que na hipótese de o novo entendimento do STF ser anterior ao trânsito em julgado da sentença, a inexigibilidade poderá ser alegada por meio de petição simples em sede de cumprimento de sentença. No entanto, caso o novo entendimento da Suprema Corte seja proferido após o trânsito em julgado, imprescindível o ajuizamento de ação rescisória em respeito à legislação processual vigente [1] e à tese fixada no Tema 733 da Repercussão Geral [2].

Nem se alegue, tal qual feito por meio do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011 que "a cessação da eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgado opera-se automaticamente", na medida em que inexiste dispositivo legal no ordenamento jurídico nesse sentido.

Pelo contrário, a preocupação com a proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é tamanha que o Código de Processo Civil determina expressamente prazo prescricional para o ajuizamento de ação rescisória, além de a própria Constituição Federal dispor em cláusula pétrea que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" [3].

Além disso, é incontestável que o contribuinte é a ponta mais fraca da relação jurídico-tributária e que as fazendas públicas têm privilégios inerentes às suas atividades-fim. Portanto, se o contribuinte precisa recorrer ao Judiciário para ter seus direitos assegurados com base na legislação vigente, por que às fazendas públicas o procedimento seria outro, afastando-se a necessidade de ação rescisória revisional expressamente prevista na legislação?

Autorizar o restabelecimento automático e imediato de cobrança de tributo outrora tido como inconstitucional também pode abrir margem para vieses interpretativos. Existe o risco de os fiscos interpretarem os noveis julgados do Supremo de forma "mais" favorável aos seus interesses, sem necessariamente se aterem ao espírito dos referidos julgados e aos seus respectivos limites, podendo, na pior das hipóteses, estender seus efeitos para casos que não foram acobertados pelo STF ou até aplicações por analogia. A ação rescisória é relevante para justamente calibrar essas interpretações, assegurando que deflagrem precisamente o posicionamento da Corte Suprema, sem excessos ou distorções.

Em caso de eventuais excessos interpretativos que não são calibrados pelo contraditório e crivo judicial inerentes à rescisória, há o risco de, como consequência lógica, aumentar-se o número de processos administrativos que buscarão a desconstituição de lançamentos tributários alinhados a tais interpretações, o que pode, em última medida, desaguar em novo contencioso judicial.

Assim, diante da iminente insegurança jurídica que poderá resultar do deslinde da controvérsia ora debatida, espera-se que o plenário do STF, na retomada do julgamento dos Recursos Extraordinários 949.297 e 955.227, resguarde a aplicação dos princípios basilares do Estado democrático de Direito e de legislação processual expressa sobre a ação rescisória.