Convênios com entidades privadas sem fins lucrativos depois da MROSC

A expressão "terceiro setor" começou a ser utilizada nos Estados Unidos da América a partir do início da década de 1970, para descrever realidades pertinentes ao conjunto das organizações de caráter não lucrativo, que atuavam, sem objetivos egoísticos, na distribuição de bens e na prestação de serviços de interesse social (educação, saúde, assistência social, meio ambiente, cultura, desporto).

No Brasil, em nível federal, foram as organizações religiosas que deram início, ainda na década de 1930, ao movimento (depois batizado terceiro setor) [2], culminando com a edição da Lei Federal nº 91, de 15 de agosto de 1935, que cuidou de estabelecer regras para a concessão de títulos de utilidade pública às referidas entidades [3].

Na segunda metade dos anos 1990, ocorreram mudanças significativas no ambiente do terceiro setor. O desenho e implementação do PDRAE/1995 (Plano de Reforma do Aparelho do Estado) foi decisivo ao disciplinar ajustes, de natureza convenial, vertidos às relações entre o setor público (primeiro setor) e o terceiro setor (público não-estatal), se lhes prescrevendo um regime de parcerias, como alternativa adequada à exploração direta de serviços sociais pelo Estado.

Com esse propósito, a União Federal editou as Leis nº 9.637/98  [4] e nº 9.790/99, que cuidaram, respectivamente, do projeto das Organizações Sociais (OS) e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), qualificações jurídicas destinadas às entidades do terceiro setor [5]. Posteriormente, editou a Lei 13.019/14 (bastante alterada pela Lei 13.204/15), para tratar, de maneira mais uniforme, de parcerias voluntárias residuais em todas as esferas federativas (esta era a intenção primitiva). Referida lei ficou conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC).

Embora essas três qualificações enumerativas atribuíveis a pessoas jurídicas sem finalidades lucrativas pela legislação federal (OS, Oscip e OSC) se afigurem muito próximas, quando examinadas do ponto do vista substancial e da finalidade a que se destinam, existe uma diferença normativa fundamental entre as duas primeiras (OS e Oscip) e as parcerias tratadas pela Lei 13.019/14 (OSC).

É que as leis disciplinadoras das OS e das Oscip têm aplicabilidade restrita ao âmbito federal (elas próprias limitam a aplicação do fomento típico à esfera federal, permitindo, portanto, que haja disciplina diversa em nível estadual e municipal), ao passo que a última, pelo menos em tese, almejou estabelecer regra nacional, com repercussão direta ao nível da União, dos estados e dos municípios.

Decerto, pela a leitura do art. 1º da Lei 13.019/14 compreende-se que ela intentou estabelecer normas gerais para parcerias voluntárias, buscando, por dedução lógica, fundamento de validade no art. 22, XXVII da Constituição da República, à semelhança das Leis 8.666/93 e 14.133/21. Veja-se a disposição constitucional:

"Art. 22 — Compete à União privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III."

Depreende-se que, diferentemente das demais matérias previstas no artigo 22 da Constituição (à exceção dos incisos IX, XXI e XXIV), a competência legislativa citada é outorgada sem exclusividade à União, existindo espaço de legislação a ser exercido por estados e municípios, convindo ressaltar que o fato de o constituinte ter encartado a competência para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos no artigo 22, XXVII não a transforma em matéria típica da competência concorrente, ao contrário do que sustenta prestigiada doutrina nacional [6].

A tal respeito, o STF possui importante leasing case, no julgamento da ADI 927-3/RS, relator ministro Carlos Velloso, onde se lê:

"CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. – Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. – Cautelar deferida, em parte" [7].

Na decisão, a Suprema Corte divisa a competência da União para expedir normas gerais e normas específicas sobre licitação e contratos. O voto condutor do acórdão, da lavra do ministro Carlos Velloso, enfatiza que:

"Registre-se, entretanto, que a competência da União é restrita a normas gerais de licitação e contratação. Isto quer dizer que os Estados e Municípios também tem competência para legislar a respeito do tema: a União expedirá normas gerais e os Estados e Municípios as normas específicas. Leciona a respeito Marçal Justen Filho: ‘como dito, apenas as normas gerais são de obrigatória observância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamente o restante (Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, AIDE, Rio, 1993, p. 13) (…) Penso que essas 'normas gerais' devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. Penso que 'norma geral', tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de suas competências […] Não são normas gerais as que se ocupem de detalhamentos, pormenores, minúcias, de modo que nada deixam à criação própria do legislador a quem se destinam, exaurindo o assunto de que tratam […] São normas gerais as que se contenham no mínimo indispensável ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espaço para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem desrespeito a seus comandos genéricos, básicos."

Como se vê, o artigo 22, XXVII, da Constituição dita uma peculiar fisionomia à competência legislativa atinente às licitações e contratos administrativos (de onde retira seu fundamento de validade a Lei 13.019/14), atribuindo-lhe regime de repartição diferenciado, relativamente às competências privativas e às concorrentes.

No contexto da Lei 13.019/14, é fundamental identificar quais são as verdadeiras normas gerais da União, cuja aplicabilidade dar-se-á automaticamente a estados e municípios, e quais são as normas específicas, aplicáveis apenas à esfera federal.

Neste último caso, estados e municípios podem exercer sua competência legislativa em plenitude, sem interferência da competência legislativa da União, porquanto "não é tudo sobre licitação que jaz sob a competência legislativo-federal-ordinária. A União somente foi autorizada a expedir normas gerais sobre licitação. E, com a locução "normas gerais", a Constituição abriu uma discriminação entre competência legislativa plena e competência legislativa limitada, no círculo das atribuições legiferantes que a União detém a título privativo" [8].

A MROSC pretendeu estabelecer normas gerais. E, talvez sem querer, não padeceu do mesmo defeito da Lei 8.666/93 (e da Lei 14.133/21), que é o de não prescrever quais são essas normas gerais e quais são as normas específicas.

É que as normas gerais da MROSC estão designadas expressamente na Seção I do Capítulo I (normas gerais), correspondendo aos artigos 5º e 6º da lei [9].

Bem de ver que, além delas, existem outras normas gerais (não declaradas), que, pela pertinência temática, terminam por se enquadrar como tal. É o que acontece com os seguintes dispositivos: artigo 2º (conceitos), artigo 2º-A (respeito às parcerias previstas em políticas setoriais), artigos 23 a 31 (procedimentos competitivos, dispensa e inexigibilidade), artigo 33, V, "a" (tempo mínimo de existência da entidade ou justificativa para a formalização do ajuste), artigos 39 a 42 (vedações), artigo 84, caput (afastamento da incidência da Lei 8.666/93), artigo 84 (exclusão de incidência da própria MROSC) e artigos 83 e 88 (vigência).

Convém advertir, de qualquer forma, que se a Lei 13.019/14 expressamente nomeia determinadas normas como tipicamente gerais (Secção I do Capítulo I), existe uma presunção (relativa) de que as demais normas sejam específicas e não o contrário. Assim, aquelas que não se enquadrarem como norma-diretriz ou norma-princípio serão consideradas como normas específicas.

Nesse sentido, por exemplo, as regras que tratam de termos de colaboração, termos de fomento e acordos de cooperação não assumem natureza de normas gerais, também não o artigo 84-A da MROSC, que veda a utilização do convênio para fins a que se destinam tais vínculos jurídicos.

Isto porque, a bem da verdade, todos esses ajustes possuem natureza jurídica contratual lato sensu e de convênio stricto sensu: "todos esses instrumentos, no fundo, têm a mesma natureza e retratam a pactuação entre a Administração e entidades do terceiro setor para finalidade de interesse público e recíproco" [10].

Se assim não fosse, o artigo 22, XXVII da Constituição não serviria de lastro de validade para a Lei 13.019/14, pelo que é imperioso concluir pela existência de convênios típicos e atípicos, podendo haver variações ao nível das legislações locais, com previsão de diferentes sortes de instrumentos, desde que assumam a natureza jurídica de convênio (lato sensu).