Incentivos fiscais, calculabilidade e boa-fé do contribuinte: o caso da "Lei do Bem"

O tema dos incentivos fiscais desperta uma discussão interdisciplinar e envolve multifacetados métodos de abordagem e de análise. Uma coisa, entretanto, parece ser evidente: trata-se de mecanismos de regulação econômica por meio da tributação. É uma intersecção entre a tributação e a correção de falhas de mercado, através do que se denominou, por obra do professor Luís Eduardo Schoueri, das "normas tributárias indutoras" [1]. O comportamento que o Estado entende como desejável para o agente econômico é uma opção atribuída a este.

Em recentes julgamentos, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça vem controlando um abuso cometido pelo legislador federal. A Lei Federal nº 11.196/05, prorrogada pela Lei nº 13.097/2015, estabeleceu alíquota zero das contribuições ao PIS e da Cofins à inovação tecnológica, para empresas do varejo que sejam integrantes do chamado PID — Programa de Inclusão Digital. A alíquota zero deveria ser mantida até dezembro de 2018, mas foi revogada pela Lei Federal nº 13.241/15.

Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial nº 1.988.364/RN, que trata do mesmo tema — a ilegalidade da revogação de benefício fiscal criado pela "Lei do Bem". O tribunal, através da relatoria da ministra Regina Helena Costa, decidiu, por unanimidade, que a revogação do estímulo fiscal foi "açodada", violando "a proteção da confiança do contribuinte". O tribunal ponderou, ainda, que a revogação é incompatível com o Código Tributário Nacional (artigo 178) [2]. Dessa forma, por se tratar de incentivo condicionado e por prazo determinado, a alíquota zero se assemelha à isenção tributária, na medida em que essa distinção é uma questão política. Assim, as empresas que atendam às exigências da lei devem ter respeitado o direito de utilização do regime que implementou uma política fiscal que visava à inclusão digital e à inovação. O tema envolve, ainda, a Súmula 544 do STF, que estabelece: "Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas", em consonância com a jurisprudência no mesmo sentido [3].

É evidente que a prática legislativa de revogar algo antes definido por prazo determinado se revela abusiva. É o que Klaus Tipke chama de "Falta de Moral do Legislador Tributário" [4], coincidindo com a ponderação sempre pertinente do professor Humberto Ávila de que "O cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele sabe disso, não está seguro se essa regra, embora válida será efetivamente aplicada ao seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério — e também deixa de ser levado a sério" [5].

O tema enfrentado pelo STJ revela a falta de coerência das políticas fiscais que pretendem regular o mercado e melhorar o ambiente econômico, além de visivelmente demonstrar que o Estado Fiscal não respeita as suas próprias regras. O Poder Judiciário tem sido responsável por esse controle adequado dos abusos do poder do Estado e evita, com isso, a quebra da racionalidade do mercado e da eficiência dos mecanismos fiscais regulatórios.