Novos contornos do crime de frustração ao caráter competitivo de licitação
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22 de novembro de 2021, 6h34
Em abril deste ano, entrou em vigor a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021). Entre as modificações trazidas ao regime jurídico das contratações públicas, a nova Lei de Licitações revogou os crimes até então previstos nos artigos 89 a 98 da Lei nº 8.666/93 e inseriu o Capítulo II-B no Título XI do Código Penal, tipificando os novos "crimes em licitações e contratos administrativos".
A parte penal da nova Lei de Licitações foi permeada pela continuidade normativa, com manutenção de boa parte da estrutura dos tipos previstos na Lei nº 8.666/93, criando-se apenas o crime de "omissão grave de dado ou de informação por projetista". Em geral, as penas previstas para os crimes licitatórios foram significativamente aumentadas, de modo a impossibilitar a aplicação de instrumentos negociais penais, como o acordo de não persecução penal [1] (artigo 28-A do Código de Processo Penal) e a transação penal [2]. Os preceitos secundários também substituíram as penas de detenção por penas de reclusão, o que, na forma do artigo 2º, III, da Lei nº 9.296/96, autoriza a interceptação de comunicação telefônica para investigação focada apenas em crimes licitatórios.
Em que pese sejam relevantes as diversas modificações do regime penal trazidas com a nova Lei de Licitações, focalizaremos aqui um aspecto crucial da atual redação do tipo penal de "frustração do caráter competitivo de licitação", agora previsto no artigo 337-F do Código Penal, em substituição ao tipo previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93.
O tipo penal do artigo 337-F do Código Penal [3] manteve a mesma estrutura típica do delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/96 [4], com a repetição dos núcleos "frustrar" ou "fraudar" o caráter competitivo do processo licitatório, bem como do elemento subjetivo consubstanciado no "intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação".
A alteração importante no tipo penal se deu pela remoção da locução típica "mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente", prevista na norma primária de incriminação do artigo 90 da Lei nº 8.666/93. A relevância da modificação se dá em razão da orientação dos tribunais superiores [5] no sentido de que "o delito previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93 é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação" (STF, HC nº 116/680/DF, 2ª Turma, relator ministro Teori Zavascki, DJe 13/02/2014) [6].
Referida orientação reflete o entendimento de que a consumação do crime ocorreria no momento do ajuste ou combinação anticompetitiva, e não na efetiva conduta de frustrar ou fraudar a competitividade do certame, quando, por exemplo, poderiam ser apresentadas propostas pré-acordadas entre licitantes. Ou seja, ao se deslocar o momento consumativo do delito para o ajuste anticompetitivo, tal orientação sinaliza a criação de um núcleo típico não previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, qual seja o de ajustar ou combinar a realização de ato anticompetitivo, indicando ser irrelevante se a combinação fora levada a efeito mediante apresentação de proposta maculada no certame [7].
Parte da doutrina já alertava que o crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 "somente se consuma com a efetiva frustração ou fraude do referido procedimento. Mais que isso: é necessário que o ‘caráter competitivo’ resulte frustrado ou fraudado, sendo insuficiente, portanto, a simples ação visando frustrá-lo ou fraudá-lo, sendo indispensável que resulte realmente frustrada ou fraudada a competitividade do procedimento licitatório, como exige o tipo penal" [8].
Como visto, a redação do delito do artigo 337-F do Código Penal dada pela Lei nº 14.133 excluiu a locução típica "mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente". Em uma primeira leitura, a retirada da locução aparenta trazer um alargamento do tipo penal, que incriminaria a frustração do caráter competitivo do certame de forma mais ampla. No entanto, considerando que o antigo crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 já admitia a incriminação da frustração de competitividade por "qualquer outro expediente", não parece haver, nesse sentido, grandes mudanças em sua amplitude.
Parece-nos, contudo, que ao excluir a locução típica o legislador remove qualquer dúvida interpretativa e esclarece que o crime de "frustração do caráter competitivo de licitação" é material. Eventuais ajustes, combinações ou expedientes fraudulentos que tenham potencial para, mas não venham a resultar em frustração ou fraude do caráter competitivo do certame, a depender do caso concreto, poderão ser considerados como tentativa de prática do crime previsto no artigo 337-F do Código Penal. A consumação, todavia, ocorrerá apenas com a efetiva frustração ou fraude da competitividade do certame.
[1] Nos termos do artigo 28-A do CPP, o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é cabível em casos envolvendo "infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos". Nesse sentido, o crime de "contratação direta ilegal", previsto no artigo 337-E do Código Penal, substituiu o delito previsto no revogado artigo 89 da Lei nº 8.666/93, aumentando-se a pena mínima de três para quatro anos de reclusão, o que impede a aplicação do ANPP.
[2] Por exemplo, o crime de "contratação inidônea", tipificado no artigo 337-M do Código Penal, substituiu o delito antes previsto no artigo 97 da Lei nº 8.666/93, tendo sido a pena máxima aumentada de dois anos de detenção para três anos de reclusão. Nesse sentido, o crime deixou de ser considerado de "menor potencial ofensivo", conforme definição do artigo 61 da Lei nº 9.099/95, o que impede a aplicação do instituto da transação penal, previsto no artigo 76 da mesma lei.
[3] "Artigo 337-F – Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório […]"
[4] O tipo penal do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 era assim redigido: "Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação".
[5] É também a orientação do Superior Tribunal de Justiça consubstanciada nos seguintes julgados: AgRg no REsp 1533488/PB, relator ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 04/02/2019; REsp nº 1.623.985/PB, 6ª Turma, relator ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 06/06/2018; REsp 1623985/SP, relator ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 06/06/2018; RHC 52.731/GO, relator ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 09/11/2015
[6] Essa orientação havia sido antes esposada pelo Plenário do STF ao receber a denúncia no INQ 3.108/BA (relator ministro Dias Toffoli, DJe de 22.03.2012). Naquele caso, o foco da decisão do Pleno foi a consignação da natureza formal do crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, de modo a se estabelecer que sua consumação independeria da efetiva adjudicação no certame ou da obtenção de vantagem econômica pelos agentes.
[7] Importa mencionar que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, há diversos julgados que denotam que o crime de frustração do caráter competitivo licitatório "se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (cf.: REsp n. 1.498.982/SC, relator ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 18/04/2016; RHC 74.812/MA, Relator ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 04/12/2017; AgRg no REsp 1679993/RN, relator ministro Antonio Saldanha Palheiro, relator p/ acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 16/04/2018). Tais julgados não trazem referência à consumação do crime pelo mero ajuste, mas sim pela frustração ou fraude à competitividade licitatória no âmbito do certame.
[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações. Saraiva. São Paulo, 2012.
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