Consultor Jurídico

Defesa da concorrência

Notificação e interação entre concorrentes

Por  e 

Em nosso artigo anterior nesta coluna (28/12/2020), expusemos que a atuação preventiva do Cade no controle de estruturas ocorre no âmbito de uma jurisdição voluntária, isto porque inexiste conflito entre as partes interessadas na aprovação de um ato de concentração, se contrapondo, portanto, à jurisdição contenciosa.

Sobre esse ponto, cumpre repisar que a natureza "voluntária" da jurisdição não deve ser confundida com o caráter compulsório da notificação dos atos de concentração ao Cade sempre que atendidos os critérios previstos na Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC).

Também mencionamos que a LDC instituiu no Brasil o controle prévio de atos de concentração econômica, especificamente em seu artigo 88, § 2º. Precisamente em face dessa necessidade de aprovação prévia de tais atos de concentração pela autoridade da concorrência é que a correspondente consumação antes da decisão final do Cade é vedada pelo artigo 88, § 3º da LDC e passível de multa entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões, sendo tal prática conhecida como gun jumping.

O espírito dessa proibição é o de manter preservadas, até que o Cade avalie os impactos causados pela operação e a autorize, as condições de concorrência entre as empresas envolvidas (artigo 88, § 4º, da LDC) e, consequentemente, a dinâmica competitiva existente no mercado correspondente.

Partindo da necessidade de salvaguardar as condições concorrenciais entre as empresas envolvidas num ato de concentração, a lei antitruste estabelece que, além da notificação da operação ao Cade tardia ou ausente, posterior à consumação, outras atividades empresariais, ocorridas antes e/ou durante a análise do Cade, também têm o condão de configurar o ilícito de gun jumping, uma vez que tais ações podem oportunizar a obtenção antecipada de eficiências decorrentes da operação, além de possibilitarem a coordenação entre as partes envolvidas, especialmente nos atos envolvendo empresas atuantes em um mesmo mercado relevante.

Segundo o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração do Cade, essas atividades empresariais podem ser separadas em três grupos principais: (i) trocas de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração; (ii) definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos; e (iii) atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração.

Apesar da preocupação por parte da autoridade antitruste advinda da interação entre as partes, sabe-se que o processo de negociação de atos de concentração entre empresas envolve, por sua natureza, a comunicação e até mesmo um certo nível de coordenação entre as partes. Segundo Saito (2013, p. 92):

Os primeiros passos de uma negociação envolvem o compartilhamento de informações, alocação de negócios, análise de riscos, planejamento, bem como as negociações específicas dos termos e condições do próprio contrato da operação, incluindo o preço. Todo esse processo de negociação exige a realização de due dilligence para identificar os pontos fortes e fracos do objeto da operação, por meio da análise dos documentos da empresa objeto da operação.

Diante desse cenário inevitável de interação e comunicação entre as empresas, cumpre ao Cade avaliar, caso a caso, quando e de que forma essas atividades entre as partes podem ser lesivas à concorrência, a fim de coibi-las.

Atividades que podem levar à caracterização da consumação prévia de atos de concentração econômica
De acordo com o Guia supramencionado, as práticas capazes de caracterizar gun jumping podem ser agrupadas em três grupos principais, envolvendo a troca de informações concorrencialmente sensíveis; a definição de cláusulas contratuais que impliquem uma integração prematura; e a condução de certas atividades que caracterizem a efetiva consumação de ao menos parte da operação.

No que diz respeito à (i) troca de informações concorrencialmente sensíveis, a discussão sobre o tema ocorre em dois eixos centrais: a) no contexto do controle de atos de concentração e a consequente preocupação com a configuração do ilícito de gun jumping e b) no contexto do controle repressivo de condutas, no qual a prática pode ser compreendida como ferramenta ou mecanismo de implementação e manutenção de um cartel e de condutas comerciais uniformes. No presente artigo, porém, nos ocuparemos apenas do primeiro cenário, relativo ao controle de atos de concentração econômica.

De forma genérica, podem ser consideradas sensíveis as informações que não se encontram disponíveis em fontes públicas, bem como aquelas que possam oferecer vantagens competitivas ao seu detentor. Ainda segundo o Guia, as informações sensíveis são aquelas específicas, detalhadas e que tratam diretamente do desempenho das atividades-fim dos agentes econômicos envolvidos na operação. Essas informações podem incluir dados específicos e detalhados sobre:

a) custos das empresas envolvidas;

b) nível de capacidade e planos de expansão;

c) estratégias de marketing;

d) precificação de produtos (preços e descontos);

e) principais clientes e descontos assegurados;

f) salários de funcionários;

g) principais fornecedores e termos de contratos com eles celebrados;

h) informações não públicas sobre marcas e patentes e Pesquisa e Desenvolvimento (P&D);

i) planos de aquisições futuras;

j) estratégias competitivas, etc.

Essas informações, por serem geralmente de caráter reservado ao empresário/dono no negócio e de terem o potencial de afetar diretamente as diretrizes futuras de atuação da empresa e de seus concorrentes no mercado, são classificadas como sensíveis e, portanto, não devem ser objeto de compartilhamento entre concorrentes, sob pena de falseamento da concorrência.

Com vistas a garantir que a troca de informações entre as partes ocorra em atenção à LDC, o Cade recomenda que as empresas estabeleçam, por exemplo, procedimento específico a ser observado por comitês independentes (clean teams) para tratar tais dados, comumente chamado de “Protocolo Antitruste”.

No tocante à definição de cláusulas contratuais que impliquem na consumação prematura da operação, a análise foca no teor das regras que regerão a relação entre as empresas antes de finalizada a apreciação do ato pelo Cade. Como já mencionado, as partes devem manter o ambiente concorrencial anterior ao ato de concentração o mais preservado possível, até que seja proferida a decisão final sobre a operação.

Assim como ocorre com as informações concorrencialmente sensíveis, também em relação às clausulas contratuais se verifica a impossibilidade de se prever antecipadamente todas as hipóteses capazes de ensejar a consumação prévia, isto porque as operações e os mercados apresentam características peculiares que variam em cada caso.

Nada obstante, sobre essas disposições contratuais, o Guia do Cade para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração apresenta os seguintes exemplos a serem evitados pelas partes, sob pena de configuração da consumação prematura da operação:

  1. cláusula de anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração, que implique alguma integração entre as partes;

  2. cláusula de não-concorrência prévia;

  3. cláusula de pagamento antecipado integral ou parcial de contraprestação pelo objeto da operação, não reembolsável, com exceção de (c.i.) pagamento de um sinal típico de transações comerciais, (c.ii.) depósito em conta bloqueada (escrow), ou (c.iii.) cláusulas de break-up fees (pagamentos devidos caso a operação não seja consumada);

  4. cláusulas que permitam a ingerência direta de uma parte sobre aspectos estratégicos dos negócios da outra, tais como a submissão de decisões sobre preços, clientes, política comercial/vendas, planejamento, estratégias de marketing e outras decisões sensíveis (que não sejam mera proteção contra o desvio do curso normal dos negócios e, consequentemente, proteção do próprio valor do negócio alienado);

  5. de forma mais genérica, quaisquer cláusulas que prevejam atividades que não possam ser revertidas em um momento posterior ou cuja reversão implique em dispêndio de uma quantidade significativa de recursos por parte dos agentes envolvidos ou da autoridade, etc.

Exemplo interessante e recente dessa consumação prévia foi o detectado pelo Cade entre as empresas Hidracor e Arco-Íris Tintas, em que se verificou a aquisição formal dos ativos por parte da adquirente (Hidracor) em julho de 2019, porém se constatou que essa operação já estava implementada desde janeiro de 2019 em face de acordo verbal de cessão de direitos entre as empresas, fato que levou à caracterização do gun jumping, consoante devidamente apurado por meio do Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC nº 08700.000422/2020-51).

Finalmente, em relação às atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração, essas dizem respeito à efetiva consumação de uma parte da operação antes da aprovação pelo Cade. Algumas práticas que podem suscitar maiores preocupações por parte do Cade são, de acordo com o Guia, entre outras:

  1. transferência e/ou usufruto de ativos em geral (inclusive de valores mobiliários com direito a voto);

  2. exercício de direito de voto ou de influência relevante sobre as atividades da contraparte (tais como a submissão de decisões sobre preços, clientes, política comercial/vendas, planejamento, estratégias de marketing, interrupção de investimentos, descontinuação de produtos e outras);

  3. recebimento de lucros ou outros pagamentos vinculados ao desempenho da contraparte;

  4. desenvolvimento de estratégicas conjuntas de vendas ou marketing de produtos que configurem unificação da gestão;

  5. integração de força de vendas entre as partes;

  6. licenciamento de uso de propriedade intelectual exclusiva à contraparte;

  7. desenvolvimento conjunto de produtos;

  8. indicação de membros em órgão de deliberação; e

  9. interrupção de investimentos, etc.

Mais uma vez, cumpre destacar que as atividades e informações acima contêm apenas alguns exemplos de atividades que, a depender das circunstâncias, após análise caso a caso das características particulares de cada operação, podem ser consideradas como ilícitas pelo Cade por caracterizarem a consumação prévia de atos de concentração econômica.

Em suma, mesmo após notificados os atos de concentração perante o Cade, as partes mantêm um dever de diligência mútuo, a fim de evitar trocas de informações sensíveis, a implementação da operação ou mesmo de parte dela, seja por meio de cláusulas contratuais, seja no bojo do desempenho da própria atividade empresarial, sob pena de configurar a prática vedada do gun jumping, rompendo com a lógica de autorização prévia para a consumação dos atos de concentração no Brasil.


Referências Bibliográficas

2015 CADE. Guia para análise da consumação prévia de atos de concentração econômica. Brasília; maio/2015. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/gun-jumping-versao-final.pdf Acessado em: 17 fev. 2021.

2013 SAITO, Carolina. Gun Jumping e troca de informações sensíveis entre concorrentes com o controle prévio de estruturas do SBDC. Revista de Direito da Concorrência, v. 02, p. 92-118, 2013.




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Mauricio Oscar Bandeira Maia é conselheiro do Cade e mestre em Direito Constitucional pelo IDP.

 é assessora no Tribunal do Cade e especialista em Direito Econômico e Defesa da Concorrência pela FGV.

Revista Consultor Jurídico, 8 de março de 2021, 8h01

Comentários de leitores

1 comentário

Defesa da Concorrência e Atos de Concentração

Professor Luiz Guerra (Advogado Sócio de Escritório - Comercial)

A maior inovação nos últimos tempos, em matéria de defesa da concorrência, reside na comunicação ou notificação prévia ao CADE acerca do interesse ou mesmo da intenção das partes interessadas numa eventual operação ou potencial operação empresarial que implique concentração de mercado, por conta de atos de reengenharia societária através de atos de compra e venda, incorporação, fusão ou cisão, ou até mesmo por ocorrência de qualquer outra hipótese que implique ou possa implicar violação à lei antitruste. É por isso que a LDCE evoluiu no sentido de exigir prévia comunicação e inibiu, em boa hora e técnica, a realização de qualquer iniciativa antes que ocorra a análise e aprovação da operação pela autarquia. A evolução legislativa garantiu segurança jurídico-corporativa, evitando-se o desfazimento de situação de fato, muitas vezes irreversíveis diante do rápido entrelaçamento dos interessados na efetivação da operação e da morosidade da autoridade anti-concorrencial na apreciação da operação. Portanto, a LDCE brasileira, em linha com a legislação de países do primeiro mundo, encontra-se atualizada e muito bem cuida, com parâmetros objetivos, dos requisitos e dos critérios de verificabilidade de ocorrência ou não de concentração de mercado, o que garante à defesa da concorrência e proteção ao consumidor.
Professor Luiz Guerra
CEO no GUERRA ADVOGADOS

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