O false claims act e as qui tam actions: uma possível inspiração para o Brasil (4)

Continuação da Parte 3 (leia aqui)

As qui tam actions cumprem papel importante na proteção do erário dos Estados Unidos. De olho nos resultados positivos, países como a Nigéria discutem a aproximação de seus regimes de whistleblower com o false claims act (FCA), para incorporar as qui tam aos seus próprios ordenamentos [1]. E o Brasil, poderia se beneficiar de algo parecido com as qui tam actions?

Contudo, ainda há muito a aperfeiçoar. As ações de improbidade demoram muito: a média de tempo entre o ajuizamento e o julgamento é de quatro anos e três meses e em 25% dos casos o julgamento só inicia quando já passados mais de cinco anos. E a recuperação de ativos é tímida: em quase 90% das ações nada é recuperado em favor do Estado [2], mesmo que 63,8% das ações por improbidade terminem com julgamento de procedência ou parcial procedência [3].

A aplicação da LAC pode ser considerada mais frutífera. Em 13 acordos de leniência, a Controladoria-Geral da União e a Advocacia-Geral da União comprometeram R$ 14,5 bilhões em devoluções ao erário, dos quais R$ 4,1 bilhões já tinham reingressado nos cofres públicos até fevereiro de 2021 [4]. Mas, além da dependência excessiva da via negocial, a falta de coordenação interinstitucional, que leva a celebração de dois acordos para o mesmo caso [5] e a oposição de outros órgãos a avenças celebradas pelas autoridades competentes [6], cria cenários de incertezas e insegurança jurídica, que pode frear os resultados até aqui obtidos.

A Transparência Internacional-Brasil também aponta que, embora exista boa legislação anticorrupção e estejam em curso ações bem-sucedidas no combate à corrupção no Brasil, "ainda é necessária maior atuação na identificação e responsabilização de ilícitos por parte do Estado" [7].

Por outro lado, há um déficit de participação e envolvimento social no enfrentamento da corrupção. É verdade que o sistema jurídico concede, em certos casos, legitimidade à sociedade organizada (associações, Lei 7.347/85, Lei da Ação Civil Pública) e ao cidadão (Lei 4.717/65, Lei da Ação Popular) para agir em nome do Estado, a fim de reparar lesão que contra este haja sido praticada. Entretanto, os resultados advindos dessas vias são discretos, certamente pela falta de estímulo financeiro para que o particular se veja incentivado a enfrentar os desgastes de uma ação judicial.

O Brasil tem um sistema paternalista de proteção à probidade, pois concentra em poucos agentes a legitimidade para processar as violações, destoando da terceira fase do Estado democrático de Direito, em que a participação do cidadão se dá em "atuação do particular diretamente na gestão e no controle da Administração Pública, (…) diminuindo barreiras entre Estado e Sociedade" [8].

O modelo atual, além de custoso, "impede que os membros da sociedade participem da tutela da probidade" e "afasta da apreciação jurisdicional atos de improbidade de ciência privada", não levados ao conhecimento das autoridades, o que torna essencial ampliar a legitimidade ativa para a propositura de ações cíveis anticorrupção [9], para o que se torna fundamental a oferta de recompensas e proteção aos que se disponham a colaborar com o Estado.

Tanto maior será a qualidade institucional e o nível de democracia de um país quanto mais amplos forem os meios de controle e transparência existentes, em âmbito institucional, social e coletivo. Controle e transparência são remédios indispensáveis: "Hay mayor corrupción cuando una sociedad no conoce con plenitud sus derechos y no los defende" [10].

Isto foi reconhecido pela Lei 13.964/2019 que alterou a Lei 13.608/2018 e instituiu a figura do "informante do bem", prevendo pagamento de até 5% do valor recuperado pelo Estado em decorrência das informações prestadas pelo whistleblower. A inovação, contudo, ainda não se mostrou efetiva, embora sinalize a predisposição do Estado em trazer o cidadão para "o seu lado" na tarefa de desvendar ilícitos. É, também, um reconhecimento de que as pessoas merecem e necessitam de um estímulo pecuniário para compensar os riscos e desgastes trazidos pela colaboração com o poder público.

Contudo, é possível e desejável um passo adiante. Sem alterar o arcabouço que constitui o microssistema anticorrupção, o cidadão e a sociedade podem ser agregados a esse sistema, como watch dogs do poder público. Legitimá-los para agir processualmente em favor do Estado, em troca de recompensa financeira deduzida do montante recuperado na ação pode ser o impulso que falta para envolver efetivamente a sociedade civil no enfrentamento da corrupção.

No entanto, o particular que se envolve renuncia a parte de seu tempo, que deixa de ser empregado em trabalho ou lazer. Além disso, ao denunciar atos de corrupção, expõe-se a elevado risco de retaliações e aos custos envolvidos com defesa em processos ou perda de sua atividade laboral. Aquele que denuncia, embora se beneficie do ato tanto quanto seus concidadãos, por livrar a sociedade de uma chaga, paga um preço maior em relação àqueles que simplesmente esperam que o Estado ou outra pessoa façam alguma coisa, problema particularmente presente na sociedade brasileira, de baixa coesão social e com tendência acentuada a delegar a fiscalização de atos governamentais às próprias instituições estatais [11]. Por isto é fundamental que o particular seja recompensado quando agir e essencial que o "governo reconheça o problema do incentivo e, entendendo que isto envolve uma relação típica diretor x agente, assuma o papel de diretor e construa um mecanismo que motive o agente a devotar seu próprio tempo ao controle social" [12].

Além de canal novo e farto de ingresso de informações, a legitimação para processar favorece a democracia e que traz elemento indispensável para o combate à corrupção: a participação cidadã, com envolvimento propositivo e proativo de pessoas privadas nos assuntos públicos, partindo da compreensão de que o governo já deixou de ser a referência central da organização política para ser apenas um de seus elementos [13].

Até a presente quadra, o Brasil pouco envolve a sociedade na proteção da probidade e, com isso, além do baixo envolvimento cívico, tem desperdiçado importante fonte de informações, pois deixa de se valer do "conhecimento advindo da capilaridade dos cidadãos na vida cotidiana das empresas, das obras públicas, dos serviços públicos" para combater ilícitos praticados e mantidos na clandestinidade [14].

Além disso, o país tem desperdiçado fonte de valores muito expressivos: a média arrecadada anualmente pelo governo dos Estados Unidos tem sido superior a U$ 3 bilhões [15]. Isso só é possível porque indivíduos ligados ao grupo delinquente (insiders) dispõem de informações muitas vezes inacessíveis aos órgãos de controle. "A corrupção torna-se possível pela manipulação das regras e das leis, e actua de forma invisível, bem-sucedida graças aos habituais de pactos de silêncio, entre corruptor e corrompido" [16].

Mais que dinheiro, está se desperdiçando um segundo incentivo, este de caráter negativo para os que planejam atos de corrupção. A possibilidade de que pessoas próximas do grupo delinquente tenham uma porta aberta, e atrativa, ao sistema judicial, para reportar a ocorrência de atos de corrupção cria efeito dissuasório de tais condutas, pois há o temor constante de que alguém possa desvendar os ilícitos às autoridades [17].

A possibilidade de que o silêncio seja quebrado também influencia a ação da própria autoridade pública que cogite de ação corrupta, pois passa a conviver com risco concreto de descoberta da prática ilícita, trazendo alternativa para a questão "quem vigia o vigia?" e serve como estímulo para "manter os zeladores honestos" [18].

E tudo isso sem qualquer aumento de despesas. Essa via alternativa não requer criação de órgãos públicos, cargos, nada [19]. Todo o custeio vem de dinheiro que não existiria, pois os ilícitos dificilmente seriam descobertos.

Portanto, já comprovada a utilidade e economicidade da qui tam pelo Direito estadunidense; demonstrado que ordenamento jurídico brasileiro não estranha a atribuição de legitimação aos particulares para defender interesses do Estado nem a oferta de recompensa a quem colabore com as autoridades; e em face da dinâmica veloz da corrupção e das reconhecidas limitações operacionais dos órgãos de controle nacionais [20]; é chegado o momento de se dar um passo a mais, para ampliar as possibilidades colaborativas de particulares com o Estado no descobrimento de atos de corrupção, mediante a instituição de instrumento semelhante à qui tam na legislação brasileira, com as devidas adaptações à realidade nacional.