Diário de Classe

Trunfos políticos não garantem a democracia

Autores

  • Luísa Giuliani Bernsts

    é doutoranda e mestre em Direito Público (Unisinos) bolsista Capes/Proex membro do Dasein — Núcleo de Estudos Hermenêuticos (Unisinos) e do grupo de pesquisa Bildung — Direito e Humanidades (Unesa) e professora da Faculdade São Judas Tadeu (SJT-RS).

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  • Maicon Crestani

    é doutorando em Direito Público na Unisinos-RS e membro do Dasein – Núcleo de Estudos Hermenêuticos.

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1 de maio de 2021, 8h03

Mais uma vez traremos à baila uma questão muito importante ao Direito. Ou melhor: ao conceito de Direito por nós defendido, que é íntegro e coerente. A proeminência assumida pelo Poder Judiciário, se pensada à luz das demandas de minorias estigmatizadas, ganha ainda mais destaque em tempos obscuros como os que estamos vivendo. Contudo, advertimos desde logo que se comprometer com um ideal político não significa que assuntos moralmente sensíveis, e de cunho constitucional, devam ser observados somente segundo as lentes da política.

Nesse contexto, é sempre oportuna a lembrança de que estamos inseridos numa realidade que sofre influência direta dos embates acerca do que são os direitos constitucionalmente garantidos e que, dessa forma, temos que ressaltar o papel da jurisdição constitucional. Princípios e práticas se relacionam reciprocamente na construção de seus sentidos. A atuação do Poder Judiciário, dentro desse paradigma, deve ser desempenhada necessariamente de acordo com o rigor imposto pela materialidade da Constituição, devendo existir controle rigoroso referente ao respeito do Império da Lei.

A noção de democracia, também por isso, não deve estar vinculada apenas à manutenção de maiorias estabelecidas, como por exemplo a partir do voto; a rigor, o papel do Estado na garantia de um ambiente democrático requer uma perspectiva mais ampla, sendo que, como bem coloca Abboud, não pode ser viável fiar-se na relação direita entre democracia e maioria, posto que muitas vezes a maioria degenera[1]. Nesse diapasão, inegável o caráter de “trunfo das minorias” assumido pelo Poder Judiciário, como bem reivindica Ronald Dworkin.

A propósito, não se pode deixar de referir que é no Parlamento que os arranjos capazes de moldar os rumos da sociedade são e devem ser discutidos – lá é o espaço de se fazer política. Insta ressaltar que a predominância do Poder Legislativo, enquanto Órgão próprio para a condução de projetos demandados pela sociedade, é defendida por autores importantes como Jeremy Waldron[2], ao sustentar que o judiciário não seria o lugar adequado para deslindar questões dessa ordem, dada a natureza dos tribunais de isolamento diante da política partidária[3].

Contudo, não podemos negar a premissa de que, diante da crise de engajamento da população nos processos políticos decisórios, a deliberação político-parlamentar frequentemente resulta na aprovação de atos normativos que, como bem coloca Maria Eugenia Bunchaft, “atendem aos interesses políticos sectários e às forças econômicas, descaracterizando o valor epistêmico do processo deliberativo e minimizando a efetiva representatividade política e popular”[4]. Aliás, essa é a realidade brasileira.

Mesmo assim, ainda se pode questionar sobre a legitimidade do Judiciário para decidir questões moralmente controversas, uma vez que os juízes não são eleitos para seus cargos e não deveriam tomar decisões independentes no que diz respeito a modificar ou a expandir o repertório legal, porque tais decisões devem ser tomadas exclusivamente sob o controle popular[5]. Este argumento estaria mais próximo de Waldron. Ocorre que, nos dizeres de Dworkin, “os legisladores não estão, institucionalmente, em melhor posição que os juízes para decidir questões sobre direitos”[6], tendo em vista a constante pressão política que grupos politicamente poderosos exercem sob os legisladores.

A partir dessa construção, começam a se delinear as razões pelas quais Dworkin concebe a democracia como um empreendimento em parceria no qual as decisões da maioria não são, só por esse fato, legítimas, fazendo-se necessário que as decisões atendam a certas condições, por meio das quais se garanta a preservação da dignidade de todos os atingidos – em especial, os integrantes das minorias.

O ponto do Direito como Integridade de Dworkin reside na ideia de que, ao se exigir do Estado, mesmo quando seus cidadãos estejam divididos quanto à natureza exata dos princípios de equanimidade e de justiça, que aja segundo um conjunto único e coerente de princípios. Somente dessa forma, quando os indivíduos são tratados com igual consideração e respeito[7], haverá um argumento geral e não estratégico para reconhecer os direitos juridicamente tutelados.

Os princípios são em verdade os trunfos que garantem a democracia. Porque diante deles não há brechas para que argumentos de política adentrem a esfera jurídica, contemplando um modo concreto de enfrentamento da discricionariedade judicial. Eles sintetizam a manifestação da densidade normativo-concreta de um mandamento legal, o que demanda singularização, que só ocorre no momento aplicativo, combatendo o arbítrio presente na discricionariedade dos juízes a partir da busca pela devida concretização das promessas presentes no texto constitucional[8].

E por que Waldron entrou nesse texto? Para evidenciar o argumento de que a deliberação a partir do emprego de argumentos de política no judiciário não faz sentido nem mesmo aos que, ao contrário do que aqui se postula, defendem a proeminência do legislativo na deliberação de questões políticas. O ideal democrático, em qualquer cenário, está necessariamente arraigado na isenção política do Poder Judiciário.


[1] ABBOUD, G. Processo Constitucional Brasileiro. 3.a ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019

[2] Para um estudo comprometido de Waldron, indicamos a leitura da obra Entre positivismo e interpretativismo, a Terceira Via de Waldron, de Gilberto Morbach.

[3] WALDRON, J. A dignidade da legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[4] BUNCHAFT, M. O direito dos banheiros no stf: considerações sobre o voto do Ministro Luís Roberto, no RE n. 845779 com fundamento em Post, Siegel e Fraser. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, v. 8., n. 14, jan-jun, 2016.

[5] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2005

[6] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 27

[7] MOTTA, Francisco Jose Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[8] STRECK, Lenio Luis. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. São Paulo: Saraiva, 2017.

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