O TCC e a discricionariedade do Cade: algumas reflexões

O termo de compromisso de cessação (TCC) e os acordos de leniência são instrumentos disponíveis à autoridade antitruste brasileira, previstos na Lei 12.529/2011, e amplamente utilizados no combate à prática de condutas anticompetitivas. De acordo com o estudo intitulado TCC na Lei nº 12.529/11 [1], publicado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em fevereiro deste ano, 349 TCCs foram celebrados entre 2012 e 2019. Quanto aos acordos de leniência, foram celebrados 101 entre 2000, ano de sua inserção na legislação brasileira, e 2020 [2].

Embora os dois instrumentos sejam de suma importância para a política de defesa da concorrência no Brasil, este artigo tratará exclusivamente dos TCCs, tendo em vista a ocorrência de novos debates sobre o tema nos julgamentos mais recentes do Tribunal do Cade.

Como dito, o TCC pode ser celebrado entre o Cade e pessoas físicas e/ou jurídicas investigadas por infrações à ordem econômica que tenham a intenção de celebrar um acordo. Dessa forma, após o processo de negociação, que pode ocorrer no âmbito da Superintendência-Geral (SG) ou do Tribunal do Cade – caso os requisitos mínimos legais sejam preenchidos – e, considerando o juízo de conveniência e oportunidade da autoridade, o TCC poderá ser homologado pelo Conselho do Cade.

O artigo 85 da Lei nº 12.529/2011 estabelece como requisitos mínimos à celebração de um TCC: a) obrigação para que o compromissário não pratique a conduta investigada ou aja de forma a gerar os seus efeitos lesivos; b) outras obrigações que a autoridade julgue ser necessárias para que se alcance a finalidade específica do TCC a ser firmado; c) fixação de multa para o caso de descumprimento total ou parcial do acordo; e d) fixação de contribuição pecuniária, sendo este último obrigatório apenas para os acordos firmados no âmbito de processos que investigam cartéis.

 A experiência do Cade demonstra que os TCCs tendem a gerar efeitos positivos tanto aos administrados quanto à autoridade, isto porque podem encerrar uma investigação de forma mais breve, seja por meio do encerramento do polo passivo remanescente nos processos administrativos pendentes de suspensão, seja pela apresentação de provas e informações, evitando, como explicam Zarzur, Garrido e Silva [4], o dispêndio de recursos financeiros e humanos por parte da Administração Pública. Por outro lado, a celebração do TCC suspende o processo administrativo para as partes que assinaram o acordo e evita os ônus de uma defesa administrativa e a sua eventual condenação. Ao mesmo tempo, os TCCs asseguram a cessação das práticas anticompetitivas, interrompendo, consequentemente, os efeitos negativos da prática ao mercado e aos consumidores de forma mais célere e efetiva.

Ainda assim, mesmo diante dos efeitos benéficos descritos acima, como já mencionado, a celebração de um TCC entre o Cade e os administrados se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da autoridade antitruste, que pode rejeitar a proposta mesmo se preenchidos todos os requisitos previstos na Lei de Defesa da Concorrência (LDC) e nos artigos 178 a 195 do Regimento Interno do Cade. Como descrito por Saito (2021, p. 8), o TCC pode ser entendido como um mecanismo de acordo de que dispõe a Administração Pública "para utilizar de forma facultativa" [5].

A discricionariedade se revela como elemento intrínseco à negociação dos TCCs, sendo utilizada pela autoridade desde o momento em que escolhe iniciar ou não as tratativas do possível acordo, por meio do juízo de conveniência e oportunidade de abertura da negociação, levando em conta aqui principalmente o momento processual e a robustez do conjunto probatório já obtido, bem como definição das cláusulas, a aplicação do desconto na contribuição pecuniária e, por fim, a decisão dos conselheiros e do presidente pela homologação ou não do acordo.

Se, por um lado, essa discricionariedade permite à autoridade uma melhor obtenção dos seus objetivos e a adequação dos termos acordados às particularidades do caso concreto, por outro, a efetividade do programa de TCC também depende de um nível razoável de previsibilidade.

De acordo com o relatório da OCDE "Using Leniency to Fight Hard Core Cartels" [6], a clareza e a certeza são características fundamentais para um programa de leniência efetivo. Da mesma forma, um programa efetivo também deve ser dotado de previsibilidade, contando com normas e benefícios definidos de forma objetiva. Essa mesma lógica se aplica aos TCCs e, não por outra razão, o Cade vem demonstrando contínuos esforços nessa direção, como se verifica pela publicação do Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel [7] e do documento de Trabalho "TCC na Lei 12.529/2011", anteriormente referenciado, bem como pela prática jurisprudencial do órgão. Ambos os documentos buscam consolidar as melhores práticas e procedimentos usualmente empregados pelo Cade na celebração de TCCs, assim como visam a garantir maior segurança jurídica aos administrados.

Ao mesmo tempo em que o Cade reconhece que a previsibilidade é fator essencial para a efetividade dos acordos, discussões sobre a conveniência e oportunidade despontam no Tribunal. Como exemplo, podemos citar a votação sobre a proposta de TCC no âmbito de investigação que apurou cartel no mercado de lousas interativas digitais [8], iniciada na 173ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ) do Cade, em março deste ano. Na ocasião, o conselheiro relator Mauricio Oscar Bandeira Maia entendeu que a proposta cumpria todos requisitos legais e estabeleceu contribuição pecuniária no valor de R$ 110 mil para a pessoa jurídica e de R$ 42 mil para a pessoa física, que não detinha posição de administrador.

A Conselheira Paula Azevedo divergiu do relator e votou pela não homologação do TCC, por entender que a proposta atentava contra a efetividade do combate às condutas anticoncorrenciais em razão do valor da contribuição pecuniária. Nesse sentido, a Conselheira ressaltou que a jurisprudência do Cade vem estabelecendo a multa esperada para funcionários não administradores no patamar de R$ 100 mil.

O julgamento foi suspenso por pedido de vista do conselheiro Sérgio Ravagnani, que apresentou voto vista na 175ª SOJ, em abril no ano corrente, pela rejeição da proposta de compromisso de cessação de conduta. Em seu voto, o conselheiro ressaltou reconhecer a importância da política de TCCs para a realização do princípio da eficiência administrativa, capaz de proporcionar economia processual à autarquia "ora por meio do encerramento de investigações antes de apurada a autoria e a materialidade da infração à ordem econômica, ora por meio da obtenção de elementos probatórios a um custo mais baixo de tempo e de investimentos por parte da Administração Pública" [9].

O conselheiro, contudo, afirmou que a política de TCCs do Cade deve evoluir e considerou a existência de sinais claros direcionados nesta direção, tal como a informação contida no documento de trabalho "TCC na Lei nº 12.529/11", de que somente em 4,15% dos TCCs firmados na vigência da Lei nº 12.529/11 a base de cálculo obedeceu a regra prescrita na lei. Por fim, sugeriu que a contribuição pecuniária seja, sempre que possível, calculada levando-se em conta como base de cálculo para a multa esperada o critério disposto na LDC, qual seja, "faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração" (inciso I do artigo 37 da Lei nº 12.529/11), ou do "faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando (o Cade) não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (…) ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea" (§ 2º do artigo 37 da Lei nº 12.529/11) e balizada pelo cálculo da vantagem auferida.

Ao final, o plenário, por maioria, homologou a proposta de compromisso de cessação de conduta, nos termos do voto do relator Mauricio Bandeira Maia, que utilizou como base de cálculo para a contribuição o faturamento obtido com o produto afetado pela conduta. Restaram vencidos os conselheiros Sérgio Costa Ravagnani, Paula Azevedo e Lenisa Prado, que rejeitaram a proposta.

Com suporte no documento de trabalho citado, é possível observar que a regra tem sido utilizar como base de cálculo material para as contribuições pecuniárias de TCCs o faturamento obtido com o produto e/ou serviço afetado pela conduta (48,88% dos requerimentos), como ocorreu no caso do TCC acima referenciado.

Novamente, na última sessão de julgamento da autarquia, em 26 de maio, o debate sobre contribuição pecuniária foi retomado. Ao julgar os requerimentos de TCC [10], o conselheiro Sérgio Ravagnani rejeitou as propostas pelos mesmos motivos apresentados na SOJ 175, todavia, o plenário homologou as propostas por maioria. Na oportunidade, o presidente Alexandre Barreto consignou que, embora mudanças na jurisprudência sobre as formas de cálculo nas multas esperadas possam ocorrer, o Cade deve se preocupar com a previsibilidade das suas decisões. No que concerne à vantagem auferida, o presidente afirmou que o cálculo somente deverá ser aplicado quando for estabelecido um método objetivo e aplicável a casos diversos, de modo a garantir maior segurança jurídica.

Da análise dos casos citados acima, é possível verificar o surgimento de um aparente conflito entre a prática consolidada da autarquia na aplicação das contribuições pecuniárias e, consequentemente, do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade antitruste na homologação dos TCCs e o entendimento de alguns conselheiros a esse respeito, sendo possível concluir que há espaço para mudança no entendimento do órgão sobre os temas, especialmente levando-se em conta a iminente mudança na composição do Conselho do Cade.

Destacamos, por fim, que embora a discricionariedade seja fundamental para otimizar a aplicação da lei e o atendimento dos interesses públicos nela previstos, e que a mudança de jurisprudência seja um processo natural em alguma medida, deve-se levar em conta que, a exemplo do que ocorreu em outras jurisdições, como no caso do U.S. Department of Justice e da Comissão Europeia, a redução da discricionariedade e o aumento da previsibilidade e da transparência foram fatores essenciais para o sucesso dos programas que contam com a colaboração dos administrados para a persecução dos ilícitos concorrenciais.

Dessa forma, pontuamos que a jurisprudência do Cade não é majoritária no sentido da aplicação do cálculo da vantagem auferida para definição dos valores das multas, razão pelo qual os TCCs devem ter suas contribuições pecuniárias calculadas com base numa multa esperada calcada na jurisprudência atual da autarquia, e não em possíveis alterações que poderão, ou não, acontecer no futuro.