A função extraeconômica da licitação e a proteção ao deficiente na Lei 14.133/21

A nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21) trouxe inegáveis avanços à disciplina normativa das contratações públicas, cabendo destacar, neste artigo, o emprego da função regulatória ou extraeconômica nas contratações públicas para garantir a consagração de uma isonomia material, bem como para buscar efetividade social das normas de proteção da pessoa com deficiência.

Apenas com o advento da Lei nº 12.349/10 — que promoveu alterações no artigo 3º da Lei nº 8.666/93 — é que o legislador passou a dar maior ênfase na função regulatória das contratações públicas, ao inserir o desenvolvimento nacional sustentável como um dos objetivos das contratações públicas. Iniciou-se, neste momento, uma melhor compreensão da função extraeconômica dos contratos públicos.

Verificando o legislador a importância das contratações públicas no cenário econômico nacional, para além de assegurar a mera competitividade do mercado nos processos de licitação, em uma isonomia formal e presumida, com a consequente seleção da proposta mais vantajosa (economicamente considerada) para a Administração, passou o legislador a se valer das normas de contratações públicas como instrumento regulador do mercado.

Consoante às lições do saudoso professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "o novo papel do estado na economia, sob a égide deste binômio — competição e eficiência — evolui do papel conformativo do mercado, própria das regulamentações diretas e indiretas, e do papel substitutivo do mercado, próprias das intervenções concorrenciais e monopolísticas, para tornar-se 1) regulador do mercado; 2) alocador de recursos; 3) parceiro econômico; e 4) fomentador" [1].

Vislumbrou-se, em especial nestas últimas duas décadas, a importância da função regulatória do mercado pelo Estado, em especial por meio das normas de contratação pública, tanto com o escopo de contribuir para a promoção da concorrência (por meio de implementações de regimes especiais e regras de desempate para ME ou EPP, para produtos manufaturados etc.) [2], mas também como mecanismo de promoção de determinadas práticas, políticas públicas ou para a consecução de valores constitucionais, conforme destacado no trabalho desenvolvido por Victor Aguiar de Carvalho [3].

Nesse segundo escopo, e especificamente em relação às pessoas com deficiência, vale destacar que de longa data existem normas que trazem proteção de postos de trabalhos, na iniciativa privada, em consonância aos valores constitucionais de proteção da pessoa com deficiência, em especial o contido no artigo 27, item 1, alínea "h", do Decreto nº 6.949/09 [4], que traduz um direito fundamental ao trabalho às pessoas com deficiência [5].

Aludido direito fundamental, retratado no artigo 27, item 1, alínea "h", do Decreto nº 6.949/09, foi regulamentado pelo artigo 93 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual "a empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I – até 200 empregados, 2%; II – de 201 a 500, 3%; III – de 501 a 1.000, 4%; e IV – de 1.001 em diante, 5%" [6].

Atento o legislador à função extraeconômica do direito das contratações públicas, que respaldada na imperativa necessidade constitucional de observação da função social dos contratos, e para garantir efetividade social à norma regulamentadora do direito fundamental da pessoa com deficiência ao trabalho, em especial na iniciativa privada, a nova lei de licitação promoveu importante avanço sobre a questão, se comparada com a legislação anterior.

Na Lei nº 8.666/93, a empresa que participava do processo licitatório atendendo à norma que garante o direito ao trabalho da pessoa com deficiência teria preferência na contratação com a Administração Pública, em igualdade de condições com terceiros. Em síntese, atender às normas de proteção ao trabalho da pessoa com deficiência era mera recomendação, para fins de contratação pública, sendo utilizada como mero critério de desempate, consoante artigo 3º, §2º, inciso V [7].

Com advento da Lei nº 14.133/21, em consonância com a norma fundamental, e conferindo efetividade social ao artigo 93, da Lei nº 8.213/91, a exigência da observância das vagas destinadas a pessoas com deficiência passou a ser cláusula obrigatória de todo contrato firmado pela Administração Pública (artigo 92, inciso XVII). Para além do momento da contratação, durante toda a execução do contrato a empresa deve manter a observância do disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, sob pena de extinção do contrato (artigo 137, inciso IX) [8].

Em síntese, com a nova Lei de Licitações, a empresa que não atende ao número de vagas destinadas a pessoas com deficiência sequer pode participar do processo licitatório, funcionando tal adequação como verdadeiro requisito implícito de habilitação no processo licitatório.

Importante destacar, por fim, que a Lei nº 13.146/15 incluiu o inciso IX no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), de modo que a inobservância dessas novas regras de acessibilidade dos portadores de deficiência nas contratações pelo poder público pode caracterizar ato de improbidade, que viola os princípios da Administração Pública, em especial diante da omissão dolosa.

Diante de tal quadro, verifica-se uma plausível evolução da nova Lei de Licitações ao ser conferida uma importante função extraeconômica do direito das contratações públicas — respaldada na imperativa necessidade constitucional de observação da função social dos contratos —, destinada à proteção do direito fundamental de acesso ao trabalho do portador de deficiência, funcionando o disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/91 como verdadeiro requisito implícito de habilitação no processo licitatório, o qual, uma vez desconsiderado, por resultar na tipificação da conduta descrita no inciso IX do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).