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'The walking dead' na Administração Pública — Temporada 1 (Prescrição e TCU)

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"The walking dead" é uma série televisiva norte-americana que mostra aos telespectadores a incansável luta pela sobrevivência de um grupo de seres humanos num mundo pós apocalíptico dominado por "mortos vivos".

O Direito brasileiro às vezes parece assistir ao seriado... Novas temporadas e episódios têm início quando decisões uniformizadoras do STF (que tem se debruçado sobre temas constitucionais difíceis nos últimos tempos) provocam rachaduras no modo de pensar coletivo cunhado por determinados extratos da nossa Administração Pública.

Um bom exemplo é o caso da prescrição do ressarcimento ao erário fundado no artigo 37, §5º, da Constituição. Após idas e vindas, inclusive com alteração de votos de uma semana para a outra, o STF apreciou o RE 852.475, relator ministro Alexandre Moraes, relator p/ ac. ministro Edson Fachin, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese segundo a qual: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na práticas de atos dolosos tipificados na Lei de Improbidade Administrativa" (Tema 897).

Depois, na mesma direção, o STF enfrentou a tese da prescrição dos alcances (determinações de ressarcimento) a cargo dos Tribunais de Contas, estabelecendo, em repercussão geral (RE 636.886/AL, relator ministro Alexandre Moraes), que "é prescritível a pretensão de ressarcimento fundada em decisão de Tribunal de Contas" (Tema 899).

A partir desses julgamentos que admitiram a conexão hermenêutica entre os parágrafos 4º e 5º do artigo 37 da Constituição [1] , a expectativa era de que as controvérsias sobre a prescrição das ações e procedimentos de ressarcimento de quaisquer natureza se arrefecessem, afinal a tese que defendia a imprescritibilidade absoluta quedou-se afastada, ressalvadas apenas as ações judiciais, dotadas de justa causa (evidentemente), e que pudessem levar à tipificação das condutas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). A prescritibilidade do ressarcimento ao erário é regra, a imprescritibilidade, a exceção, disse o STF.

Os Tribunais de Contas brasileiros foram os primeiros órgãos a se depararem com os efeitos do posicionamento do STF e, mesmo após o julgamento do Tema 899, os capítulos do seriado continuaram fiéis ao roteiro original. Com efeito, conforme expressiva jurisprudência do TCU e de outros tribunais de contas brasileiros, enquanto não forem apreciados os embargos de declaração opostos pela AGU (Advocacia Geral da União) nos autos do RE 636.886, deve prevalecer o entendimento de que o ressarcimento ao erário é imprescritível (Súmula 282/TCU).[2]

Em linhas gerais, dois são os argumentos invocados pelos tribunais de contas para não reconhecerem a aplicação da tese fixada nos Temas 897 e 899 do STF, respectivamente:

a) Quanto ao Tema 897, a possibilidade de capitularem eles próprios, nos processos de sua competência, as condutas dos agentes como dolosas e tipificadas na Lei de Improbidade Administrativa;

b) Quanto ao Tema 899, a limitação de sua incidência à etapa posterior à constituição do título executivo pela decisão definitiva do tribunal (artigo 71, §3º, da Constituição), evitando por aí a tese da prescrição do ressarcimento.

Episódio 1: Os Tribunais de Contas e o Tema 897 do STF
Sobre o Tema 897, convém verificar que a Constituição e a lei não outorgam competência aos Tribunais de Contas para imputarem a agentes públicos e/ou privados o cometimento de atos de improbidade administrativa para quaisquer efeitos. Essa competência, para fins do disposto no §4º do artigo 37 da Constituição, é reconhecida com exclusividade ao Poder Judiciário, cabendo aos legitimados processualmente sua provocação, mediante o manejo da competente ação judicial de improbidade administrativa e por vezes pela discussão do assunto na seara eleitoral, por força do que dispõe o artigo 1º, I, "g", da LC 64/90, com a redação dada pela LC 135/10.[3]

O voto do ministro Alexandre Moraes nos autos do RE 636.886 no STF é providencial a esse sentido, registrando que "a Corte de Contas, em momento algum, analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa; (b) não há decisão judicial caracterizando a existência de ato ilícito doloso, inexistindo contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível ao imputado defender-se no sentido da ausência de elemento subjetivo".

A posição, antes das decisões do STF, já encontrava eco na orientação da 1ª Turma do STJ, segundo a qual "os autos não versam sobre o exercício do direito de ação, ou seja, de pedir ressarcimento perante o Poder Judiciário. Ao contrário, tratam da imputação de débito e aplicação de multa promovida pelo Tribunal de Contas da União, no exercício do seu poder/dever de velar pelas contas públicas, mediante atuação administrativa, oportunidade em que não há falar em exercício do direito de ação e, consequentemente, em imprescritibilidade" [4].

Episódio 2: Os Tribunais de Contas e o Tema 899 do STF
Sobre o Tema 899, em recente decisão na ADI 5529 o STF manteve a higidez da Lei Complementar estadual 588/2013 de Santa Catarina, que instituiu prazo quinquenal de prescrição para processos administrativos submetidos à apreciação do Tribunal de Contas estadual (TCE-SC).

Nos termos do voto do relator, ministro Marco Aurélio, a fixação de prazo para análise e julgamento de processos administrativos em curso no Tribunal de Contas não é incompatível com o artigo 37, §5º, da Constituição, apresentando-se, portanto, como subordinado ao prazo de fulminação (decadência ou prescrição).

Ao acompanhar o relator, o ministro Alexandre de Moraes acrescentou, referindo-se ao RE 636.886, que a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas é prescritível, havendo de prevalecer na espécie a orientação do Tema 666 do STF: "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil" [5].

A tradução desse entendimento para o âmbito da presente discussão demonstra que a disposição do §5º do artigo 37 da Constituição não é capaz de afastar a prescritibilidade dos processos em curso junto aos Tribunais de Contas, mediante a fixação de uma distinção focalizada dos termos da decisão da Suprema Corte. O raciocínio conduz à aplicação, por analogia, da Súmula 150 do STF: "Prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação".

Muito mais importante do que estabelecer um enfrentamento com a jurisprudência atual firmada pelo STF é discutir a natureza jurídica, o dies a quo, as causas de interrupção e suspensão, e a forma de contagem do prazo quinquenal dentro e fora dos Tribunais de Contas, na busca de estabelecer parâmetros efetivos de previsibilidade e segurança jurídica.

Enquanto isso, sigamos o seriado...

 

[1] Sustentando essa conexão, bem antes da decisão do STF, ver FERRAZ, Luciano. Segurança Jurídica Positivada: interpretação, decadência e prescritibilidade. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 22, junho, julho, agosto, 2010. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-22-JUNHO-2010-LUCIANO-FERRAZ.pdf.

[2] SÚMULA Nº 282 – As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis. FUNDAMENTO LEGAL – CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ARTIGO 37, § 5º. PRECEDENTES: – ACÓRDÃO 276/2010 – PLENÁRIO – SESSÃO DE 24/02/2010, ATA Nº 5/2010, PROC. 425.130/1998- 3, IN DOU DE 26/02/2010; – ACÓRDÃO 966/2010 – PRIMEIRA CÂMARA – SESSÃO DE 02/03/2010, ATA Nº 5/2010, PROC. 025.784/2007-6, IN DOU DE 05/03/2010; – ACÓRDÃO 735/2010 – PRIMEIRA CÂMARA – SESSÃO DE 23/02/2010, ATA Nº 4/2010, PROC. 013.991/2007-9, IN DOU DE 26/02/2010 – ACÓRDÃO 1236/2010 – SEGUNDA CÂMARA – SESSÃO DE 23/03/2010, ATA Nº 8/2010, PROC. 002.531/2008-9, IN DOU DE 26/03/2010 – ACÓRDÃO 349/2010 – SEGUNDA CÂMARA – SESSÃO DE 02/02/2010, ATA Nº 2/2010, PROC. 010.708/2000-0, IN DOU DE 05/02/2010 – ACÓRDÃO 2670/2009 – PLENÁRIO – SESSÃO DE 11/11/2009, ATA Nº 48/2009, PROC. 009.986/2006-4, IN DOU DE 13/11/2009 – ACÓRDÃO 1185/2009 – PLENÁRIO – SESSÃO DE 03/06/2009, ATA Nº 21/2009, PROC. 001.549/2000-3, IN DOU DE 08/06/2009 – ACÓRDÃO 4409/2009 – PRIMEIRA CÂMARA – SESSÃO DE 25/08/2009, ATA Nº 29/2009, PROC. 011.627/2002-1, IN DOU DE 28/08/2009 – ACÓRDÃO 6550/2009 – SEGUNDA CÂMARA – SESSÃO DE 01/12/2009, ATA Nº 43/2009, PROC. 021.297/2005-2, IN DOU DE 04/12/2009 – ACÓRDÃO 2709/2008 – PLENÁRIO – SESSÃO DE 26/11/2008, ATA Nº 50/2008, PROC. 005.378/2000-2, IN DOU DE 01/12/2008. DADOS DE APROVAÇÃO: ACÓRDÃO Nº 2166 – TCU – PLENÁRIO, 15 DE AGOSTO DE 2012. Em contraste com a nova orientação do STF, vale conferir os seguintes Acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU): 1.492/2020, 2.104/2020, 2.182/2020 e 2.336/2020, Rel. Min. Aroldo Cedraz; 2.188/2020, Rel. Min. Raimundo Carreiro; e 2.018/2020, Rel. Min. Ana Arraes, do Plenário; 6.494/2020, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues; 5.236/2020, 6.084/2020, 6.465/2020, 6.466/2020, 7.982/2020, 9.277/2020, Rel. Min. Benjamin Zymler; e 8.550/2020, 9.011/2020, 9.012/2020 e 9.293/2020, Rel. Min. Bruno Dantas, todos da 1ª Câmara; e 5.681/2020, 6.350/2020, 8.316/2020, 8.940/2020, 8.945/2020, 8.947/2020, 8.948/2020, 9.208/2020 e 9.216/2020 da minha relatoria; 5.690/2020, 6.350/2020, 6.575/2020, 6.712/2020, 7.325/2020, 8.021/2020, 8.023/2020, 8.443/2020, 8.649/2020, 8.651/2020 e 8.657/2020, Rel. Min. Aroldo Cedraz; 6.171/2020, Rel. Min. Raimundo Carreiro; 6.207/2020 e 8.498/2020, Rel. Min. Ana Arraes; e 6.707/2020 e 6.726/2020, Rel. Min. Subst. Marcos Benquerer Costa, estes da 2ª Câmara. Na mesma linha, anota-se a posição adotada pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais, registando que “a prescrição da pretensão ressarcitória decorrente da interpretação do Supremo Tribunal Federal quanto ao julgamento da tese n. 899 – RE 636886 somente alcança a fase judicial de execução das decisões emanadas pelos tribunais de contas conforme posicionamento unânime da Primeira Câmara em julgados anteriores”. (TCE – Embargos de Declaração n. 1092446).

[3] “Não cabe à Justiça Eleitoral rever a fixação da irregularidade contábil, com base na qual a Corte de Contas impôs sanção. Porém, é competência desta Especializada aferir a ocorrência, em tese, de ato de improbidade administrativa, praticado com dolo, ainda que genérico. Este requisito não se configura no caso em análise.13. Com efeito, o que se extrai da moldura fática assentada pelo TRE/SP é: (i) uma falha contábil, formal, de pequena monta, decorrente da consideração de sobras do exercício anterior, devidamente aplicadas na educação; e (ii) a aquisição de um ônibus escolar, que recaiu sobre veículo um pouco mais longo, no qual foi possível acomodar estudantes de outros níveis, o que, à toda evidência, não repercute em qualquer prejuízo aos alunos da educação básica.14. Acrescente–se que, em sede de ação de improbidade sobre os mesmos fatos, o Tribunal de Justiça de São Paulo proveu apelação do ora agravante, julgando os pedidos improcedentes. Esse fato somente ocorreu após a diplomação. Não é o caso de discuti–lo sob a ótica do artigo 11, § 10, da Lei nº 9.504/1997, mesmo porque a inelegibilidade discutida nos autos é a da alínea g (rejeição de contas públicas) e não a da alínea l (condenação em ação de improbidade) do inciso I do artigo 1º da LC n° 64/1990. O ponto, sob a ótica da aferição do dolo da conduta ímproba, que aqui importa é que a decisão do TJSP evidencia a insignificância das glosas, sequer reconhecidas em concreto como caracterizadoras da improbidade.” (TSE – RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 25092, Acórdão, Relator(a) Min. Edson Fachin, Relator(a) designado(a) Min. Luís Roberto Barroso, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 217, Data 28/10/2020).

[4] STJ – REsp 1480350/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 12/04/2016). Ver, ainda, AgInt no REsp 1801716/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020); AgInt no REsp 1412588/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016. Ver crítica também em FERREIRA, Gustavo Costa. Prazo prescricional da pretensão ressarcitória do TCU é de cinco anos. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-set-21/opinicao-prazo-prescricional-pretensao-ressarcitoria-tcu. Acesso em 28.12.2020.

[5] Aplicando a orientação do Tema 899 no âmbito do STF, confira-se o MANDADO DE SEGURANÇA 37.089 DISTRITO FEDERAL, relator Min. Ricardo Lewandowisky, j. 13.11.2020, p. 17.11.20.




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 é advogado e professor associado de Direito Administrativo na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

Revista Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2021, 8h01

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