'The walking dead' na Administração Pública — Temporada 2 (Prescrição e STJ)

[1] A noção de “coisa pública”, tal como retratada no acórdão do STJ, apresenta-se bastante similar à costumeira – e nem sempre refletida – invocação do princípio da supremacia do interesse público como razão de decidir questões jurídicas em benefício da Fazenda Pública em juízo ou fora dele. Referido princípio, a despeito das críticas que tem recebido de estudos doutrinários mais recentes (cf., por todos, BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro, Renovar, 2006. p. 81 et seq.), tem origem, entre nós, na doutrina do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que, por sua vez, compreende ser essencial divisar-se o genuíno interesse público (primário) do interesse público secundário (= interesse fazendário). Porém, o mais interessante é registrar que o ilustrado professor, a partir da 26ª edição do seu livro Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2009, passou a admitir a prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, com fundamento na perspectiva de violação do direito de defesa (artigo 5º, LV da Constituição), relevando-se convencido pelos argumentos lançados pelo professor Emerson Gabardo (UFPR/PUC-PR). Evidentemente, não considera o professor que o reconhecimento da prescrição do ressarcimento ao erário seja algo que abalroe aquilo que ele efetivamente compreende como sendo revelador do interesse público primário.

[2] Na seara eleitoral, há precedente do TSE que aponta essa diversidade de fins entre a ação popular a ação de improbidade administrativa. Destaca-se o seguinte trecho da ementa: “2. O objeto da ação popular é a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público, bem como a condenação do responsável pelo ato ao pagamento de perdas e danos (arts. 1º e 11 da Lei nº 4.717/65). Dessa maneira, não se inclui, entre as finalidades da ação popular, a cominação de sanção de suspensão de direitos políticos, por ato de improbidade administrativa. Por conseguinte, condenação a ressarcimento do erário em ação popular não conduz, por si só, à inelegibilidade. 3. A ação popular e a ação por improbidade administrativa são institutos diversos”. […] (Recurso Especial Eleitoral nº 23347, Acórdão de Relator(a) Min. Caputo Bastos, Publicação: PSESS – Publicado em Sessão, Data 22/09/2004).

[3] WALD, Arnold. FONSECA, Rogério Garcia da. A ação de improbidade administrativa. http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2002/arti_arnold_rodrigo.pdf.

[4] A questão discussão processual acerca do cometimento de atos de improbidade administrativa exclusivamente nas ações próprias, encontra-se esclarecida no julgamento dos embargos de declaração oposto e decididos nos autos do Recurso Extraordinário nº 852.475/SP, do qual se originou o Tema 897 do STF, especialmente pelo voto do Ministro Alexandre Moraes.

[5] Nos termos de valiosa doutrina: “Qualquer parcela de jus puniendi estatal pressupõe, na lei, a descrição formal da conduta proibida e a fixação explícita da medida sancionatória, cuja imputação jurídica se perfaz uma vez subsumidos os fatos à hipótese legal. Isso significa que o Estado de Direito abomina a ideia de ausência de previsibilidade no exercício de potestades sancionatórias, porque este vício é sinal seguro de arbitrariedade. Impõe-se, pois, não apenas a legalidade como sinônimo de autorização legal, mas tipicidade legal, no sentido exato de que a competência pública encontre na lei a categorização dos fatos e das sanções passíveis de serem infligidas aos infratores da norma jurídica” (OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa: e sua autonomia constitucional, Belo Horizonte: Forum, 2009. p. 204).

[6] De acordo com esse julgado do STJ, para além da orientação do STF, existe um aspecto processual importante nas ações populares relativamente à natureza jurídica do prazo previsto no artigo 21 da Lei 4.717/65 – que seria decadencial quanto à declaração de nulidade do ato administrativo e prescricional quanto ao ressarcimento ao erário. Destaca o conteúdo do julgado ser “verdade que a ação popular encarta pretensão dual (desconstituição do ato e condenação reparatória), porém, trata-se de dualidade dependente do anterior desfazimento de ato tido por ilegal e lesivo”. Bem por isso, “não há lugar para a existência de pretensão de ressarcimento aos cofres públicos, uma vez que essa postulação condenatória depende, como pressuposto fático e lógico, da declaração constitutiva negativa do ato, o que já não mais é alcançável, pois o pedido anulatório decaiu.” (REsp 1811825/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019). No mesmo sentido, ver REsp. 258.122/PR, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 5.6.2007.

[7] Tratava-se de ação popular ajuizada por cidadãos em desfavor de ex-Prefeita do Município de São Sebastião do Paraíso/MG, Vice-Prefeito, Deputado Federal, Vereador e Empresa, por alegada prática de ato ilegal e lesivo aos cofres públicos, uma vez que teriam sido contratados e executados serviços publicitários que guardariam intuito de promoção pessoal do Chefe do Poder Executivo Municipal. No primeiro grau, houve sentença extintiva da lide por pronúncia de decadência, porém a decisão foi reformada pelo TJMG, sob a compreensão de que o ressarcimento aos cofres públicos não ficou adstrito a qualquer prazo prescricional, independentemente de se tratar de ação baseada na lei de improbidade ou não (artigo 37, §5º da Constituição).

[8] E assim se passa não só porque o artigo 5º, LXXIII da Constituição delimita, sem se referir à improbidade administrativa, o objeto da ação popular ao prescrever que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, como também porque o artigo 11 da Lei 4.717/65 dispõe que a sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado (efeito desconstitutivo ou constitutivo negativo principal), condenará ao pagamento de perdas e danos (efeito condenatório acessório) os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa. Nesse sentido, “a ação popular busca diretamente provimento jurisdicional de cunho constitutivo negativo. A Lei 4.717/1965, no artigo 1º, faz referência à anulação ou declaração de nulidade. Os efeitos do provimento deverão ser fixados em vista do princípio da proporcionalidade. Mas a sentença de procedência do pedido pode apresentar efeito condenatório acessório, impondo à parte passiva o dever de indenizar perdas e danos ou de repor a situação no estado anterior.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 13. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 1195). Além do mais, não é automática a condenação ao ressarcimento dos responsáveis pela prática do ato, pois “é perfeitamente possível que se verifique a ausência de prejuízo a ser indenizado, sendo bastante o desfazimento do ato.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 13. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 1203). Por fim, cabe registrar que “a só invalidação do ato impugnado não acarreta a condenação de todos os que o subscreveram, ou dele participaram com manifestações técnicas ou administrativas, em razão do cargo ou da função que exerciam. Necessário é que tenham agido com dolo ou culpa (rectius = culpa grave depois da edição do artigo 28 da LINDB), pois os que cumpriram ordens superiores, ou atuaram no desempenho regular de suas atribuições funcionais, não ficam sujeitos a indenizações ou reparações pela ato invalidado”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 23. ed., atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, São Paulo, 2001. p. 144).