A necessária reflexão para os enunciados de súmula do Carf

Nesta sexta-feira (6/8), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) apreciará 45 propostas de súmulas para o tribunal administrativo.

Cremos que a não exitosa aprovação dessas propostas se deu por razões devidamente fundamentadas, inclusive pelo fato de identificação de jurisprudência divergente do próprio tribunal administrativo para as matérias sugeridas, como a seguir será apresentado.

O primeiro enunciado de proposta de súmula [1], a nosso sentir, contraria não só os artigos 67, §3º, do Anexo II do RICarf; 10, IV, do Decreto nº 70.235/1972; e, com mais destaque, o próprio CTN e seu artigo 142; além de robusta jurisprudência do Carf, conforme Acórdãos nºs 2402-007.474, 1402-005.529, 1402-005.528, 1402-005.555, 9101-004.522 e 9303-009.593. Não bastasse o flagrante vício de ilegalidade, é ainda de se mencionar que, caso aprovado referido enunciado propositivo, o grau de subjetividade na sua aplicação ganhará considerável ampliação, aumentando a necessidade de justificativas por parte de conselheiros julgadores que estiverem em desacordo com a aplicabilidade dessa proposição, em defesa da manutenção de seus cargos.

A segunda proposição para enunciado de súmula [2] também já foi objeto de debate em momento anterior de existência do tribunal, sem sucesso em sua aprovação; sendo que entendemos que a matéria necessita de mais maturidade e debate pelas 2ª e 3ª Seções do Carf para, só então, ser submetida ao exame e possível conversão em matéria sumulada, hipótese que aqui não se verifica, pois que quase que exclusivamente foi debatida na esfera da 1ª Seção do conselho.

O caráter aberto e amplo do terceiro enunciado de proposta de súmula [3] poderá trazer graves prejuízos para o exame do direito creditório dos contribuintes, que, compreendemos, deve ser realizado caso a caso, com atração para a matéria do princípio da verdade material que, uma vez aprovado o texto proposto, restará manifestamente atingido.

A oitava proposta de enunciado de súmula [4] traz no corpo redacional subjetividade que poderá gerar decisões conflitantes no curso do tempo e entre as turmas e seções do tribunal, pois acreditamos que o termo "apresentação reiterada" será objeto de distintas interpretações e aplicações, o que trará insegurança jurídica para o contribuinte.

O nono enunciado de súmula [5] necessita de revisão de texto para se promover uma proximidade a conceitos de Direito Penal aplicáveis ao sujeito passivo e em observação ao princípio in dubio pro réu, pois, caso contrário, o exame dos casos concretos poderá se sujeitar a interpretação mais restritiva.

A denúncia espontânea é instituo que nos parece restar ameaçado pela décima proposta de súmula [6], o que manifestamente eiva de ilegitimidade o texto sugerido, bem como está a contrariar jurisprudência mais recente do próprio Carf (Acórdãos nºs 1401-003.135, 1302-003.215, 1302- 002.549 e 1402-002.789), observando aqui que a proposição está fundada em precedentes anteriores a 2017.

E quando a contrariedade se dá à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se verifica na 11ª proposta de enunciado de súmula [7], mais especificamente ao quanto concluído para o tema Repetitivo nº 221, e para julgados do próprio Carf (Acórdãos nºs 9101-003.474, 9202-007.297, 9202-004.303, 1201-002.109, 3301-004.967, 9202-007.129, 9303-009.370, 9303-010.010, 9101-004.306 e 3301-006.065).

Doutrina e jurisprudência do tribunal administrativo parecem estar sendo ignoradas pelo Carf, isso no que diz respeito ao 13º enunciado de súmula [8] sugerido, uma vez que o disposto no artigo 76, II, "a", da Lei nº 4.502/1964 visa a garantir segurança jurídica ao contribuinte, e não o contrário, como sinaliza o texto proposto para ser sumulado. Aliás, o Acórdão nº 9101-002.262 põe por terra, transcrevendo o doutrinador tributário Humberto Ávila, a presunção sumular sugerida.

Ainda em desconformidade com a necessidade de haver certa pacificação para com a jurisprudência do Carf, entendemos que a 16ª proposta de enunciado de súmula [9] afronta recentes julgados do próprio tribunal (Acórdãos nºs 11401-005.441, 9303-011.117, 1201-004.681, 1401-005.417 e 1301-004.322) sobre a matéria que se busca sedimentar. Daí que nosso posicionamento no sentido de que o tema necessita de amadurecimento jurisprudencial pelo próprio conselho.

A 19ª proposta de enunciado de súmula [10] tem texto curto, mas efeitos gravosos largos, pois as hipóteses de vícios nos mandados de procedimentos fiscais reclamam avaliação criteriosa — caso a caso — pelos julgadores administrativos, sendo que, uma vez sumulada a matéria, interpretações restritivas poderão ser interpretadas e adotadas em contrariedades às razões de apelo manejadas ao tribunal administrativo.

Agora, em contrariedade à legislação que regula o processo administrativo fiscal (PAF), entendemos estar o texto sumular proposto para o 20º enunciado [11], pois que não observados: 1) o fato de haver um dever-poder de a administração tributária rever seus próprios atos quando há vício de legalidade; 2) ser interesse da Administração Pública, e de toda a sociedade, a não manutenção de crédito objetivamente extinto, em especial quando o expediente administrativo para sua análise já foi instaurado; e, por fim, 3) haver necessidade de se observar o princípio da efetividade jurisdicional, da informalidade e da busca pela verdade material (acórdão nº 9101-005.339).

O 26º enunciado de súmula proposto [12], cremos, reclama necessidade de mais debate, discussão e amadurecimento pelo Carf, pois é matéria que traz em todo seu bojo extrema complexidade, não sendo possível relativizar questão fulcral referente à hierarquia normativa entre tratados internacionais e a legislação nacional.

Por fim, mas não menos importante, temos a 29ª proposta de enunciado de súmula [13], sendo que o texto sumular sugerido conflita com jurisprudência que, entendemos, é fundamento suficiente para não harmonizar matéria cuja tese de fundo ainda está em construção jurisprudencial. Assim, ilustrativamente, citamos a bem da afirmação feita: Acórdãos nºs 1401-003.037 e 1201- 001.618.

A pretensão deste artigo é colaborativa para com o tribunal administrativo, que, forte em sua missão, deve sempre buscar entregar e prestar à sociedade "justiça fiscal", inclusive para com o exame aprofundado e revisão das propostas de enunciados de súmulas, pois estas, uma vez aprovadas, "fazem lei" para seus conselheiros integrantes, necessitando estar alinhadas com os princípios que regem o PAF.

[1] O erro na citação do enquadramento legal da infração não acarreta a nulidade da autuação quando, pela descrição dos fatos imputados, é possível ao autuado exercer o seu direito de defesa.

[2] É válido o lançamento por omissão de receitas apuradas com base em valores declarados aos Fiscos Estaduais.

[3] O ônus da prova de existência de direito creditório é do sujeito passivo.

[4] A apresentação reiterada de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) com valores inferiores aos apurados em ação fiscal enseja a imposição de multa de ofício qualificada.

[5] A comprovação da prática dolosa de atos simulados com o objetivo de impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador ou de aspectos deste impõe a aplicação da multa de ofício qualificada.

[6] Depósito judicial do crédito tributário não se equipara a pagamento para fins de caracterização de denúncia espontânea.

[7] Não é nulo o lançamento de ofício referente a crédito tributário depositado judicialmente, realizado para fins de prevenção da decadência, com reconhecimento da suspensão de sua exigibilidade e sem a aplicação de penalidade ao sujeito passivo.

[8] O artigo 76, inciso II, alínea "a" da Lei nº 4.502, de 1964, deve ser interpretado em conformidade com o artigo 100, inciso II do CTN, e, inexistindo lei que atribua eficácia normativa a decisões proferidas no âmbito do processo administrativo fiscal federal, a observância destas pelo sujeito passivo não exclui a aplicação de penalidades.

[9] A compensação de tributos, mediante declaração de compensação (DCOMP), não se equivale a pagamento, para fins de denúncia espontânea.

[10] Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento.

[11] A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado.

[12] Os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda que seguem o modelo da Organização das Nações Unidas (ONU) ou da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) não impedem a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por intermédio de suas controladas no exterior.

[13] Em operação de incorporação de ações, caracteriza ganho tributável pela pessoa jurídica titular das ações incorporadas a diferença positiva entre o valor da participação societária que passa a ser detida na incorporadora e o valor das ações incorporadas, registrado anteriormente à operação.