Assoberbamento judicial e esquecimento do interesse de agir

O assoberbamento do sistema judiciário brasileiro é resultado de uma educação voltada para o litígio e do esforço conjunto das faculdades, dos advogados públicos e privados, dos defensores públicos, dos membros do Ministério Público e também dos servidores e membros do Poder Judiciário. Muitos têm parcela de culpa. E não raramente — como se buscará ilustrar — a contribuição ao incremento da litigiosidade vem dos tribunais.

2) Foi graças ao esquecimento do interesse de agir, temperado pela compreensão de que a inafastabilidade da jurisdição não conheceria limites, que acórdãos do Superior Tribunal de Justiça de 1992 a 2014, consideraram que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) poderia ser demandado judicialmente por quem busca algum benefício, independentemente de prévio indeferimento ou mesmo de pedido administrativo [2]. Estimulando a litigiosidade, essa jurisprudência fez com que a justiça federal passasse a desempenhar atividade tipicamente administrativa. Sua superação só ocorreu a partir do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 631240, na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal de 27 de agosto de 2014, quando se destacou, no dizer do relator, ministro Roberto Barroso, que "não há como caracterizar lesão ou ameaça de lesão sem que tenha havido um prévio requerimento do segurado", num acórdão que harmonizou a inafastabilidade da jurisdição com o instituto do interesse de agir.

3) Não obstante o paradigmático RE nº 631240, o esquecimento do interesse de agir continua causando assoberbamento judicial, a exemplo do que decorre da orientação do STJ cristalizada no Enunciado nº 598 de sua súmula, aprovado pela 1ª Seção em 8 de novembro de 2017, segundo o qual "é desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial da isenção de imposto de renda, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova".

4) Os termos da Súmula-STJ nº 598 remontam ao julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 673741/PB, pela 2ª Turma, em 14 de dezembro de 2004. Na ocasião, na esteira do voto do relator, ministro João Otávio de Noronha, entendeu-se à unanimidade que a norma do artigo 30 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, teria como destinatária apenas a Fazenda Pública, ao condicionar o direito à isenção do imposto de renda por aposentados e pensionistas acometidos doenças graves previstas no artigo 6º, XIV, da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, à apresentação de laudo de perícia oficial. Compreendeu-se que o magistrado não estaria jungido ao comando do artigo 30 da Lei nº 9.250, de 1995, em razão da prevalência dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que sugeririam que a parte poderia "utilizar-se de todos os meios de provas em direito admitidos na perseguição do reconhecimento de seu direito", ao passo que faleceria "discricionariedade" à Administração para reconhecer a isenção sem o laudo oficial.

5) No ano seguinte, referido entendimento foi corroborado unanimemente pela 1ª Turma durante a apreciação do REsp nº 749100/PE, na sessão de 15 de setembro de 2005, sob a relatoria do ministro Francisco Falcão, quando se concluiu pela "desnecessidade de laudo médico para se avaliar a doença de portador de neoplasia maligna, a fim de conceder isenção do imposto de renda à sua aposentadoria".

6) Essa compreensão foi reiterada ao longo dos anos pelas duas Turmas de Direito Público do STJ, a exemplo do que se registrou nos julgados: REsp 883997/RS, Rel. ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. em 13/2/2007; REsp 907158/PE, Rel. ministro Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 26/8/2008; AgRg no REsp 1160742/PE, Rel. ministro Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, j. 13/4/2010; AgRg no REsp 1233845/PR, Rel. ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. 22/11/2011; REsp 1251099/SE, Rel. ministro Castro Meira, 2ª Turma, j. 6/3/2012; AgRg no AREsp 276420/SE, Rel. ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, j. 21/3/2013; AgRg no AREsp 394520/RS, Rel. ministro Ari Pargendler, 1ª Turma, j. 11/3/2014; AgRg no AREsp 540471/RS, Rel. ministro Benedito Gonçalves, j. 19/3/2015; REsp 1584534/SE, Rel. ministro Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), 2ª Turma, j. 18/8/2016; AREsp 968384/SP, Rel. ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 27/6/201.

7) Olvidando o instituto do interesse de agir, o entendimento do STJ causa muitas perplexidades e inconvenientes, a começar pela infringência à disposição do artigo 30 da Lei nº 9.250, de 1995, que exige que a moléstia de saúde seja "comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios", que nada mais é do que uma disposição que vincula a fruição de um direito a uma forma específica. Mais do que um mero elemento de prova, eventualmente cambiável por outros, o laudo oficial favorável, por força de lei, é requisito procedimental indispensável para o reconhecimento do direito à isenção de imposto de renda decorrente de doenças graves. Não basta a doença grave; é preciso "laudo pericial emitido por serviço médico oficial" que ateste a existência dessa doença.

8) A disposição do artigo 30 da Lei nº 250, de 1995, soma-se a várias outras que limitam a prova ou estipulam forma especial para a fruição de determinados direitos. O Código Civil (CC) em vigor traz várias disposições semelhantes as quais, além de limitar a atividade probatória, especificam requisitos formais para a existência jurídica de determinados fatos. Assim, por exemplo, pelo disposto no artigo 212 do CC, nenhum meio de prova pode substituir a forma especial requerida legalmente para certos negócios jurídicos. Já os termos do parágrafo único do artigo 223 do CC exigem a apresentação do original do título de crédito nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício à sua exibição. E mais: a condição de dono de imóvel decorrente de transferência por ato entre vivos não pode ser provada por testemunhas ou por documento particular; exige-se, na forma do §1º do artigo 1.245 do CC, o registro do título translativo. Sem o registro, não há transferência da propriedade imóvel por ato entre vivos.

9) Semelhantemente, o Código de Processo Civil (CPC) em vigor dispõe que "as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código (…)", a revelar que o juiz não pode aceitar como prova meios ilegais ou que sejam moralmente ilegítimos. E do disposto no artigo 371 do CPC, segundo o qual "o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento", não se pode extrair uma franquia a que juízes aceitem modalidades de prova não abarcadas pela lei, ou para que dispensem requisitos formais para a existência e efeitos de certos atos jurídicos. Assim, por exemplo, juízes não podem dar fatos como comprovados testemunhalmente, nas situações em que a lei exige um documento público (CPC, artigo 406).

10) Não se pode falar propriamente em "liberdade" judicial para a apreciação de provas. É preciso não confundir as coisas. É certo juízes não podem ser coagidos por outrem ao decidir — e somente nessa acepção estrita é que se pode falar em "liberdade" judicial. Mas fora da hipótese da coação, o juiz encontra-se limitado e vinculado a todas as disposições de lei que especificam meios para a prova de determinados atos e requisitos formais/procedimentais para a fruição de certos direitos. Não há espaço para "liberdade"; o que deve existir é o desempenho de uma função estatal de acordo com procedimentos estabelecidos em lei.

11) O Direito é experimentado no dia a dia das pessoas, antes e fora dos processos judiciais. A legislação material norteia a convivência, a prática de atos negociais, o nascimento e o desenvolvimento de relações jurídicas, independentemente da intermediação do Judiciário. Porém, como nem sempre há disposição para o entendimento entre as pessoas, e como a legislação material dá azo a interpretações divergentes, faz-se necessário o processo como meio pelo qual conflitos intersubjetivos são pacificados juridicamente segundo o contraditório. A existência regular do processo pressupõe a existência anterior de um desacordo entre sujeitos sobre a existência, a validade ou os efeitos de relações jurídicas. O processo não é uma arena onde os conflitos nascem; é um meio de resolvê-los e de definir qual dos contendores estava com razão. Sem prévio desacordo intersubjetivo, em regra, não há lugar para processo por falta de interesse de agir na vertente "necessidade". 

12) Se estou correto nessas considerações, é possível concluir que não é dado ao julgador reconhecer que o réu estava com a razão antes da eclosão do processo, mas concluir que é o autor quem mereceria amparo judicial, em razão de supostas peculiaridades das regras processuais sobre prova. Tanto pior é a condenação ao pagamento da sucumbência de quem, segundo o próprio juiz, tinha razão do ponto de vista do direito material.

13) Aqui não se trata de adesão a um instrumentalismo processual radical ou de rejeitar a autonomia do Direito processual. Trata-se tão somente de não forçar uma completa cisão entre o processo e o Direito material, pois isso inviabiliza um ordenamento jurídico minimamente coerente. Pelo toque do juiz, o que era legal não pode virar ilegal. Se se admite que o juiz pode dizer que A tem razão do ponto de vista do Direito material, mas que B processualmente tem razão, afirma-se a possibilidade de ordenamentos jurídicos incompatíveis: o processual e o material. Esse é o mau caminho do STJ que desestrutura o diálogo que deve prevalecer entre direito material e processo.

14) Assim, por exemplo, se o autor postula judicialmente a isenção de imposto de renda em razão de alegadamente estar acometido de uma das doenças graves previstas em lei, a prova deve incidir sobre a existência, antes do processo judicial, de laudo oficial favorável, e da prévia ciência acerca dessa documento por parte do responsável tributário ou do ente tributante. Caso a prova judicial conclua pela existência do laudo oficial favorável ao autor, a declaração de inexistência de relação-jurídico tributária e a condenação do réu à repetição do indébito só poderão ser pronunciadas caso haja prova de que o responsável tributário ou o ente tributante tinha ciência do laudo oficial e, mesmo assim, não reconheceu administrativamente a isenção. Nesse caso, todos os meios legais de prova, inclusive testemunhais, podem ser admitidos em juízo para a demonstração da existência do laudo, e também para o reconhecimento de que o poder público dele teve ciência e, mesmo assim, comportou-se de modo a negar-lhe os efeitos jurídicos típicos da isenção.

15) Já se o contribuinte vai ao Judiciário sem antes ter postulado administrativamente o reconhecimento da isenção, cabe a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse de agir. Afinal, sem que haja um desacordo prévio entre as partes antes não há necessidade de se provocar o Judiciário. Nessa situação, mesmo que o autor prove que dispõe de um laudo oficial e mesmo que haja utilidade na prestação jurisdicional buscada, a extinção sem resolução do mérito impõe-se porque, antes do processo, não havia discordância concreta num quadro em que o poder público sequer tinha conhecimento da pretensão do contribuinte. 

16) Pode acontecer também de o contribuinte buscar administrativamente emissão de um laudo oficial, mas, em função de falhas operacionais, não receber o tratamento de sua postulação num prazo razoável. Nessa situação, pode o contribuinte socorrer-se do Judiciário para forçar a apreciação de seu pedido na via administrativa. Mas aí o pedido logicamente compatível com a situação fática não poderia ser a declaração de inexistência de relação-jurídico tributária ou a repetição do indébito. O pedido deve ser a obrigação de fazer consistente na elaboração de laudo oficial, de modo que a questão controvertida a ser dirimida pela prova não seria a doença propriamente dita, mas a demora administrativa na emissão de laudo oficial.

17) Outra situação conflitiva pode surgir de desacordo do contribuinte com o conteúdo de laudo oficial desfavorável à conclusão de que estaria acometido de doença grave. O contribuinte pode dispor de laudos de médicos particulares com conclusões divergentes daquela do laudo oficial. Assim, nessa situação, é possível discutir judicialmente a substância do laudo oficial, mas a conclusão pela concessão da isenção deve passar necessariamente pela realização de perícia judicial oficial, não sendo suficiente para tanto como meios de prova os laudos particulares.

18) Portanto, com todas as vênias, não se sustenta o entendimento do STJ de que, por força do chamado "princípio do livre convencimento motivado", o contribuinte poderia ir a juízo para provar que faz jus à isenção de imposto de renda em razão de doença grave, independentemente de laudo pericial oficial. É uma postura que, desconsiderando o interesse de agir, contribui para assoberbamento judicial, na linha do entendimento do STJ — hoje superado — de que o segurado do INSS poderia acionar o Judiciário para postular benefícios, mesmo antes de pedido administrativo.

20) Fundamentalmente, levar a sério o instituto do interesse de agir é uma forma de mitigar o assoberbamento judicial, sem necessidade de intervenção legislativa. Os tribunais devem investigar se, por força de uma compreensão desabrida de garantias como a inafastabilidade da jurisdição ou o "princípio do livre convencimento motivado", estariam, ao mesmo tempo, desconsiderando o interesse de agir como pedra de toque para a justificação do processo, estimulando a litigiosidade de que tanto reclamam.