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Condições da ação

O interesse de agir em demandas previdenciárias

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De acordo com a publicação “100 Maiores Litigantes” lançada em 2012 pelo Conselho Nacional de Justiça[2], o Instituto Nacional do Seguro Social figurou como parte em 79,09% das demandas judiciais ingressadas nos Juizados Especiais Federais durante o período compreendido entre 1º de janeiro e 31 de outubro de 2011, o que lhe conferiu, com larga margem, o título nada lisonjeiro de maior litigante do país, considerando que a segunda colocada, a Caixa Econômica Federal, aparece em apenas 7,12% dos processos.

Dado o enorme porte da autarquia, única responsável pelo processamento dos benefícios previdenciários dos segurados obrigatórios do regime geral de previdência social, não causa estranheza sua colocação no ranking. O número, portanto, por si só, não é revelador nem de um reiterado apego ao cometimento de ilegalidades por parte dos servidores da autarquia, nem de uma desmedida litigiosidade manifestada pelos membros da Procuradoria-Geral Federal, encarregados de defendê-la em juízo. Porém essa margem de liderança poderia ser sensivelmente reduzida, caso não houvesse se estabelecido na jurisprudência o entendimento de não se exigir do demandante o prévio requerimento administrativo perante o INSS para só então postular em juízo seu benefício, numa clara infringência ao disposto no artigo 3o do Código de Processo Civil, segundo o qual “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

Esse entendimento, que nega a exigibilidade de uma das classicamente reconhecidas “condições da ação” — o interesse de agir — nas demandas em face do INSS, nasce de uma degenerescência antiga Súmula 213 jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, publicado em 3 de junho de 1986, segundo o qual “o exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária”.

Enquanto em vigor o parágrafo 4º do artigo 153 da Constituição de 1967, segundo o qual se admitia que o ingresso em juízo fosse limitado pela lei ao exaurimento prévio das vias administrativas, “desde que não exigida a garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a decisão sobre o pedido”, o TFR meditava sobre a vigência do artigo 15 da Lei 5.316, de 14 de setembro de 1967, com a redação dada pelo Decreto-lei 893, de 1969, que ao dispor sobre o seguro de acidentes do trabalho no âmbito da previdência social, limitava o acesso ao judiciário ao exigir do segurado acidentado o prévio esgotamento da via recursal administrativa. Além de pedir o benefício à Administração, no contexto do artigo 15 da Lei 5.316, de 1967, o segurado deveria aguardar a resolução administrativa de todos os seus recursos, para só então socorrer-se do Judiciário.

Referida norma legal fora ab-rogada pela Lei 6.367, de 19 de outubro de 1976, que, ao dispor sobre o “seguro de acidentes do trabalho a cargo do INPS” não repetiu a fórmula limitadora do artigo 15 da lei revogada, o que levou o TFR à adoção do verbete mencionado.

Apesar de a Lei 6.367, de 1976, ter excluído o condicionamento do acesso ao Judiciário ao prévio esgotamento das vias administrativas, a jurisprudência da época não chegava a dizer que seria prescindível o prévio pedido administrativo. Nesse sentido, ponderava o Ministro Jesus Costa Lima do TFR, em acórdão publicado em 27 de fevereiro de 1986, que “não é certo que o ingresso em juízo prescinda de prévio pedido administrativo” e que o entendimento diverso “seria ab-rogante do artigo 3º do CPC e sem o patrocínio da jurisprudência”, pontuando que “o que se dispensa é o exaurimento das instâncias administrativas, o que é outra coisa” (Apelação Cível 102702/MG, Rel. Min. Jesus Costa Lima, Segunda Turma, j. 29/11/1985, DJ 27/02/1986).

Sobrevindo a nova ordem constitucional, excluiu-se radicalmente a possibilidade de a lei condicionar o acesso ao judiciário ao esgotamento das vias administrativas. Diz-se, hoje, apenas que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (artigo 5º, XXXV, da Constituição). No entanto, permanece em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, tanto quanto na década de 1980, o artigo 3º do CPC, que institui como requisitos para apreciação do mérito dos processos o “interesse e a legitimidade”.

Sobre o chamado “interesse de agir” rios de tinta já foram escritos pela doutrina processual, e não convém, nessa oportunidade, tecer maiores digressões. Em suma, trata-se de explicitar a ideia de que o Judiciário só há de se preocupar com efetivos dramas humanos que não podem ou não foram satisfeitos espontaneamente no seio da sociedade. O processo há de ser, enfim, um meio necessário à solução de conflitos, ou seja, voltado a tutelar lesões ou ameaças de lesões a direitos.

Firme nessa convicção, em 1990 o Superior Tribunal de Justiça, nos primeiros momentos de sua existência, aprovou a Súmula 2 de sua jurisprudência, segundo a qual “não cabe habeas data (Constituição Federal, artigo 5., LXXII, letra ‘a’) se não houve recusa de informações por parte de autoridade administrativa.” Redator dos dois primeiros julgados da linha de precedentes que geraram o verbete (HD 4 e 8, 1a Seção, julgados em 13 de junho de 1989) o ministro Vicente Cernicchiaro ponderou que não existiria lesão ou ameaça de lesão amparáveis pelo Judiciário se o interessado não formula sequer pedido à autoridade administrativa (HD 4/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, Red. p/ Acórdão Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Primeira Seção, j. em 13/06/1989, DJ 28/08/1989, p. 13672; HD 8/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, Red. p/ Acórdão Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Primeira Seção, j. em 13/06/1989, DJ 28/08/1989, p. 13673). O interesse de agir, na jurisprudência do recém criado STJ, como modalidade de “condição da ação” aplicar-se-ia naturalmente também ao habeas data, apesar de a Constituição da República não aludir textualmente à necessidade de negativa de informações pela autoridade administrativa.

Com relação, porém, as demandas previdenciárias, o mesmo STJ autor da Súmula 2 acima mencionado, poucos anos após, passou a não exigir do segurado do INSS a satisfação do interesse de agir (REsp 22965/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, j. em 16/09/1992, DJ 19/10/1992, p. 18222). Com efeito, analisando-se a questão da sucessão da Lei 5.316, de 1967, pela Lei 6.367, de 1976, o STJ, sem apreciar a incidência do artigo 3º do CPC, numa demanda em que o postulante de benefício acidentário sequer o pleiteara administrativamente, decidiu o Tribunal que a exigência do prévio requerimento “tinha guarida no texto da Lei 5.316/67, revogada pela Lei 6.367/76, que não manteve o condicionamento, referindo-se às vias judicial e administrativa, sem sujeição ao exaurimento desta (artigo 19, I e II)”. Como se nota, o que o ministro Jesus Costa Lima do TFR havia bem distinguido em 1986 (prévio pedido e esgotamento das vias administrativas) passou a ser objeto de uma estranha indistinção.

A partir de então, de forma praticamente uníssona, o STJ passou a entender que o interessado na concessão de benefício previdenciário não precisa pedi-lo previamente ao INSS para, em caso de negativa, bater às portas do Judiciário[3].

Esse quadro começou a mudar 20 anos depois, em maio de 2012, quando, contra sua própria jurisprudência, a 2ª Turma do STJ, em acórdão minuciosamente relatado pelo ministro Herman Benjamim, ponderou que a tese até então prevalecente significava a assunção, pelo Judiciário, de “atividades de natureza administrativa, transformando-se, metaforicamente é claro, em agência do INSS”. Na ocasião, o ministro relator sugeriu a fixação de uma regra segundo a qual o interesse de agir do segurado existiria na hipótese de negativa de recebimento de requerimento ou de resistência na concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento, seja pela notória oposição da autarquia à tese jurídica esposada (REsp 1310042/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, DJe 28/05/2012)[4].

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, é interessante destacar decisão monocrática do ministro Marco Aurélio publicada em 1º de março de 2007, que, na linha da Súmula 213 do TFR, negou provimento a agravo do INSS, fundamentado acertadamente na circunstância de que “não há previsão, na Lei Fundamental, de esgotamento da fase administrativa como condição para o acesso ao Poder Judiciário” (AI 525766, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 06/02/2007, em DJ 01/03/2007). Embora tratasse de matéria diferente, referida decisão monocrática foi citada como fundamento exclusivo em acórdão publicado no ano seguinte numa causa em que se discutia a constitucionalidade da exigência de prévia apresentação de requerimento administrativo como condição para o ajuizamento de demanda judicial em face do INSS para pleitear a concessão de benefício previdenciário. Ao final, destrilhando da decisão monocrática do ministro Marco Aurélio, na ementa desse julgado constou: “não há no texto constitucional norma que institua a necessidade de prévia negativa de pedido de concessão de benefício previdenciário no âmbito administrativo como condicionante ao pedido de provimento judicial” (RE 548676 AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, j. em 03/06/2008, DJe-112 20/06/2008)[5].

Assim, ao estabelecer que o segurado do INSS não precisa sequer pedir o benefício à autarquia, a jurisprudência comentada, de forma irrefletida, transfere para o sempre assoberbado Judiciário, notadamente para os Juizados Especiais Federais, a tarefa de natureza administrativa de primariamente analisar o preenchimento dos pressupostos para a concessão de aposentadorias, pensões e auxílios previdenciários. O processo judicial que deveria ser uma instância na qual os conflitos de interesses são resolvidos torna-se, por força dessa jurisprudência que nega vigência ao artigo 3º do CPC, o lócus no qual os conflitos de interesse nascem e demoram bastante para acabar. Em vez de exercer a jurisdição, os juizados especiais federais passam a exercer uma atividade administrativa, usurpando uma competência que, por lei, cabe à Autarquia Previdenciária, em prejuízo à separação dos poderes.

Não espanta, portanto, figurar o INSS em 79,09% dos processos nos juizados especiais. Por trás desse elevado percentual está uma jurisprudência que, sem respeitar a competência administrativa da autarquia, dá ensejo à formação de processos absolutamente inúteis e desnecessários, sem lesão e sem ameaça de lesão a direito, que encerram pretensões de condenação em obrigações de pagar quantia certa ou de fazer não resistidas previamente. Nessa toada em que o INSS é chamado a se defender de algo que nunca fez, pois sequer lhe chegou algum pedido administrativo, os maiores prejudicados, certamente, são os próprios segurados e a generalidade do público que busca amparo numa justiça que deveria ser bastante célere.

A prevalecer o entendimento de que o pedido administrativo seria dispensável nas hipóteses de “notória” resistência da autarquia (REsp 1310042/PR), não é difícil antever que, na prática, tudo continuará como antes. Qual o critério da definição dessa notoriedade? Sob o enfoque de quem existiria essa notoriedade? Do demandante? Do INSS? Do juiz? Do STJ? Na prática, é certo que os segurados simplesmente dirão nas petições iniciais que a resistência do INSS seria notória. E o INSS, por sua vez, tentará demonstrar que a resistência não é notória. Ao fim, o processo girará por anos a fio em torno da notoriedade ou não da resistência e pouco se terá avançado.

Com a palavra, o STF que, no Recurso Extraordinário 631.240, cuja repercussão geral já foi reconhecida (Tema 350), poderá trazer a jurisprudência para os bons trilhos já assentados na década de 1980 pelo TFR quando bem se conhecia a distinção entre “exaurimento da via administrativa” e “prévio pedido administrativo”, sem se negar vigência ao artigo 3º do CPC e sem se perturbar a garantia de inafastabilidade da jurisdição.

[2] http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf

[3] Essa orientação foi seguida, por exemplo, nos seguintes julgados: REsp 25.077/RJ, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 04/11/1992, DJ 23/11/1992, p. 21898; Resp 74.032-SC, Rel. Min. William Patterson, DJ de 18.12.95; Resp 147.252/SC, Rel. Min. William Patterson, DJU, 03.11.97; AGA 206.029/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 10.04.00; AGA 446096/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 14.10.2002 p. 00317; AGA 461121/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 17.02.2003 p. 00417; REsp 543.117/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 02.08.2004 p. 00593; REsp 602.843/PR, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 29/11/04; EDcl no AgRg no AG 1.318.909/PR, Quinta Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe de 21/02/2011; AgRg no REsp 1227650/PR, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 03/03/2011, DJe 28/03/2011; EDcl no AgRg no REsp 1212665/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 01/03/2011, DJe 28/03/2011. Contrariamente, corroborando a incidência do art. 3º do CPC nas demandas previdenciárias, há o seguinte excerto: REsp 147.408/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 11/12/1997, DJ 02/02/1998, p. 156.

[4] Esse entendimento passou a ser sufragado nos seguintes acórdãos: AgRg no REsp 1331259/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 19/03/2013, DJe 25/03/2013; AgRg no REsp 1341269/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 09/04/2013, DJe 15/04/2013; AgRg no AREsp 283.743/AL, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 16/04/2013, DJe 26/04/2013; AgRg no REsp 1331251/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 16/04/2013, DJe 26/04/2013; AgRg no AREsp 304348/SE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. em 28/05/2013, DJe 04/06/2013; AgRg no REsp 1351792/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 28/05/2013, DJe 28/06/2013.

[5] Subsequentemente, essa compreensão passou a ser reproduzida em outras oportunidades pelo STF, a exemplo dos seguintes excertos: RE-AgR 549.238/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05/06/2009; RE-AgR 545.214/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 26/03/2010; RE-AgR 549.055/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 10/12/2010.

Pablo Bezerra Luciano é presidente da Associação Nacional dos Procuradores do Banco Central do Brasil.

Revista Consultor Jurídico, 8 de novembro de 2013, 16h14

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