A pandemia da Covid-19 e as tecnologias na persecução criminal

A pandemia da Covid-19 a todos surpreendeu pela gravidade da doença e pela necessária mudança de hábitos: o isolamento social muda pessoas, muda o Direito.

O mundo ocidental se foca em um Direito Penal coletivo, em que os danos individualizados — mesmo gravemente violadores à pessoa — tornam-se socialmente menos relevantes do que os danos generalizados e perenes. Muda o prisma de proteção à honra, à propriedade e mesmo à vida, para a proteção de todos, do hoje e do futuro: crimes tributários e financeiros, crimes empresariais e contra a saúde pública, crimes informáticos e ambientais.

O Direito Penal perde em segurança individual, pela tendência a tipos penais abertos (sem plena delimitação do conteúdo normativo) e de perigo — evitando não proteger condutas socialmente gravosas, mas ainda imprecisas (como poluição ou temeridade de gestão empresarial) e evitando a dificuldade probatória (como na entrega de veículo automotor a pessoa não habilitada [1]). Ganha a eficiência persecutória, perdem os cidadãos na garantia da legalidade — crime é conduta vaga — e da lesividade, pois no crime de perigo, especialmente quando abstrato, o agir é incriminado, independentemente de seu resultado.

Provas cada vez mais invasivas e potencialmente destrutivas são criadas em desfavor do perseguido. Passam a ser admitidas violações à privacidade no domicílio, na vida bancária e fiscal, nas conversas profissionais e íntimas, em não raros momentos sem qualquer exigência de motivação da imprescindibilidade dessa prova ou de gravidade social do crime.

A proteção ao domicílio do cidadão, último resguardo de soberania individual, é na Constituição Federal excepcionada justamente para a proteção dos moradores: desastre, socorro ou flagrante delito — salvo ordem judicial. Do ingresso no domicílio para proteger moradores contra crimes, passou-se a usar da norma protetiva para perseguir ao morador. A norma de proteção transformou-se em norma de coerção.

Resgata a jurisprudência atual um mínimo de proteção ao exigir uma justa causa para a invasão, nela não enquadráveis denúncias anônimas, hipóteses do raciocínio policial, presunções ou forjadas autorizações de acesso [2].

O próprio flagrante se altera em favor da eficiência, ao ser permitida sua prorrogação, como é mostra a Lei do Crime Organizado (Lei nº 12.850/2013, artigo 8º). Da exigência legal de prévia autorização judicial, passa a prática a autorização nenhuma, do flagrante caracterizado passam-se a situações onde sequer mais há crime em desenvolvimento — tudo pela eficiência…

A infiltração policial (Lei nº 12.850/2013, artigo 10) que apenas acompanharia ações criminais tende a provocar crimes (o Estado contentor sendo o motivador da criminalidade) [3], a colaboração premiada é passível de direcionamento contra pessoas ou partidos políticos, pela possibilidade ilegalmente admitida [4] de acordos premiando notícias de crimes quaisquer, contra pessoas quaisquer — então escolhidas por alguém, delator ou representante estatal da negociação. Enfim, a busca pela proteção social coletiva e por uma maior eficiência penal levam nosso Direito Penal a soluções aplaudidas no momento, mas preocupantes na estabilidade do Direito, porque reducionistas das garantias processuais.

A prova que surge para uso restrito, por seu alto grau de invasão da intimidade, tende a proliferar. A eficiência da quebra de sigilo telefônico, prova subsidiária para crimes de reclusão (Lei nº 9.296/96, artigo 2°), levou seu uso para mais cedo e com menos provas prévias (a imprescindibilidade apenas como justificação retórica), permitindo um aproveitamento amplo do resultado — pela serendipidade, mesmo crimes de detenção e até infrações administrativas usam da prova de escuta telefônica [5]. É a criação de uma bomba atômica às garantias pela justificativa de uso restrito a gravíssimos danos sociais, que passa a ser rotineiramente usada para danos quaisquer, mesmo leves.

No combate à tecnologia dos crimes, crescentes e inovadores, surgem os correspondentes mecanismos de investigação e prova estatais. Usa, sim, o crime de comunicações sigilosas em sistemas de comunicação criptografados e na deep web, usa, sim, de criptomoedas, da captação coletiva de valores por mecanismos internacionais de pirâmides virtuais. Ampliam-se os danos criminais no espaço internacional.

Como reação, as provas tecnológicas são novidades que encantam e assustam: acompanhamento eletrônico e por satélite de pessoas (sem ficção ou exagero), programas de reconhecimento visual (com graves defeitos de qualidade, geradores perigosos do falso reconhecimento); malwares implantados pela polícia (CAPRIOLI, Francesco. Il "captatore informatico" come strumento di ricerca della prova in Italia); provas colhidas no anônimo e não controlado meio eletrônico. Interessante foi recente precedente em que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu nulidade da colheita de conversas através do programa WhatsApp Web, instalado sigilosamente pela polícia no celular de investigado, mesmo judicialmente autorizado — não haveria como identificar quais as conversas emitidas pelo proprietário do celular e quais as que poderiam em tese ter sido emitidas, em seu nome, pelo computador da polícia [6].

O próprio acesso aos celulares de presos é medida rotineira, não raras vezes com duvidosa autorização do suspeito. A pretexto de segurança ou de prova do crime flagrado, são os celulares devassados sem autorização judicial, revelando não somente se há crime, mas toda a vida do suspeito. A jurisprudência nacional já reconhece a invalidade dessa prova [7], mas a prática da invasão da privacidade não desaparece.

As infiltrações policiais agora acontecem virtualmente, em mídias sociais, buscando descobrir (espera-se não fazendo surgir) pedófilos ou criminosos sexuais, traficantes de drogas e pessoas…

Há necessidade da sofisticação e modernização dos meios de prova na realidade de crimes em que tende a ser menos importante a prova oral, mas releva a prova informatizada. O risco é a acomodação a crescentes patamares de perda da privacidade. O grande irmão de Orwell (ORWELL, George. Mil Novecentos e Oitenta e Quatro) está presente no acompanhamento da movimentação de pessoas por seus celulares, no reconhecimento facial e pelas impressões digitais em locais públicos e privados, em campos de futebol e nas alfândegas, está presente na disponibilização antecipada de material genético (Lei nº 12.037/2009, artigo 5º-A), na gestão da tropa policial por mapeamento digital de ocorrências criminais… É a vida crescente e involuntariamente publicizada.

No processo, também a tecnologia revoluciona. A pandemia forçou o isolamento pessoal e a interação virtual: vivemos a realidade do home office, do processo integralmente eletrônico, de sessões online, sustentações orais gravadas ou à distância e atendimentos por chamadas (de voz ou com imagem). Mecaniza-se o procedimento, reduz-se o sentimento.

A partir desse momento extraordinário, em que a falta de alternativas torna quase incontroversa a necessidade do trabalho no lar, da não postergação de justiça pelos julgamentos remotos, muito se há de pensar sobre a continuidade dessas medidas. Não há como negar a crescente capacidade dos contatos virtuais desenvolverem também emoções, de permitirem a aferição e repetição de detalhes invisíveis ao contato pessoal (com aproximação e repetição de imagens…), mas não há sentimento igual ao olho no olho, à pele na pele.

A realização dos atos judiciais remotamente reduz custos e facilita a produtividade, mas perde na emoção, imprescindível a momentos marcantes do processo, como na prisão, no interrogatório e no julgamento. Não há como substituir-se o dia do acusado na corte, frente a seu juiz, pelo dia do acusado frente à tela do computador…

Como tendência, mecanizam-se também processos e decisões: o copiar/colar acontece em petições e também em decisões judiciais, com aproveitamento de decisórios passados, de outras instâncias ou mesmo de um parecer ministerial. As decisões mais e mais se padronizam, com riscos da perda dos detalhes de provas e razões em cada diferente processo. Súmulas e enunciados repetitivos padronizam até o que não é igual, a exigir casuística distinção [8], limitam recursos e podem dificultar a própria realização da justiça.

Em tempos de pandemia, seja o isolamento social o único admitido e não o isolamento das emoções ou da compreensão no outro. A modernização na persecução criminal é imprescindível, mas o meio eficiente não pode significar elisão das garantias.