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Juiz das garantias pode gerar dificuldades, mas preserva democracia

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Há muito debate sobre o juiz das garantias. A professora do Insper Luciana Yeung, por exemplo, publicou um artigo excelente sobre os aspectos relativos à análise econômica do Direito (AED). Além disso, o ministro Luiz Fux proferiu decisão suspendendo a eficácia da lei até ulterior decisão do Plenário do Supremo, com forte embasamento inclusive na AED ; mas já revertendo a decisão do ministro Toffoli. O vai e vem do Supremo, nessas questões, não me parece ser saudável, como já mencionei em artigo para a ConJur. Este, todavia, não é o objetivo desse texto. Dito isso, além das questões precisas apontadas no artigo e na decisão, há outros aspectos jurídicos que merecem avaliação e reflexão.

No Direito brasileiro, o juiz tem uma dupla tarefa: aplicar a lei e ser o determinador dos fatos (o fact-finder do Direito Americano). A segunda tarefa, nos Estados Unidos, é atribuída ao júri (tanto na esfera cível quanto na penal). Daí porque, a existência das Rules of Evidence, que limitam as provas que podem ser exibidas aos jurados (que determinarão os fatos).

Considerando ideias como a do viés inconsciente  estudados pela psicologia social e pela economia comportamental , pode-se dizer que o modelo americano busca evitar o contato dos fact-finders com as provas inadmissíveis. Trata-se de medida profilática. Seu intuito é o de impedir os efeitos persuasivos no julgador de fatos e provas que não podem ser usadas, pois, obviamente, elas têm o condão de interferir ainda que inconscientemente na tomada de decisão.

Ora, como é impossível afastar as consequências psicológicas do contato com provas inadmissíveis? Talvez o ideal seria evitar o acesso a elas. Por mais que o julgador dos fatos (juiz ou júri) tente agir com imparcialidade e respeito à lei, o seu mero contato com essas provas irá, por certo, impactar sua decisão. Como diria Nietzsche, somos todos humanos, demasiadamente humanos.

Aceitar como normal que o julgador tenha acesso à prova inadmissível, acreditando que isso não causará nenhuma consequência, é “tapar o sol com a peneira”. É fingir que se homenageia o disposto no artigo 50, LVI, da Constituição Federal: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Ou seja, prioriza-se a nossa racionalidade e despreza-se a nossa humanidade.

Sendo assim, separar o juiz das garantias (no curso da investigação) do juiz que tratará do mérito não é um absurdo completo. Ou, se se preferir, uma simples tese doidivanas de processualistas formalistas parnasianos do Direito. Muito bem. Obviamente, não é fácil executar a medida de forma eficiente. E, além disso, haverá custos econômicos e sociais que precisam ser considerados.O Congresso, contudo, deixou de avaliar todas essas questões. O açodamento suprimiu a reflexão.

Mesmo assim, seria leviano, para dizer o mínimo, considerar esse debate como frivolidade boba de garantistas, com desígnios obscuros. O que, aliás, vem acontecendo na mídia e no opinódromo das redes sociais. Desde quando, subitamente, deixou-se de questionar o poder do Estado sem se preocupar com as consequências? Qual é o trade-off social desse comportamento? Que tal, então, renunciar às garantias processuais em nome da necessidade de punir? A luta contra a corrupção que é correta, relevante, fundamental e importantíssima — justifica uma credulidade alucinante ao ponto de se enxergar o Leviatã com eminentemente bom, justo e correto?

Essas indagações e muitas outras merecem, ao menos, alguma ponderação. Os aspectos relativos à eficiência dos processos penais devem ser, obviamente, abordados. No entanto, isso não pode ser feito sem se considerar os abusos e arbitrariedades que podem ser cometidos pelo Estado, e, principalmente, pelo indivíduo imbuído do poder estatal. Não queremos, por certo, guilhotinas em praças públicas. Sabemos para onde vai esse caminho. Limitar o poder do Estado é fundamental para a manutenção da democracia e da liberdade, mas, para fazer isso, os legisladores precisam se debruçar sobre a matéria com mais afinco, dedicação e profundidade. Como diz o ditado, a pressa é inimiga da perfeição.




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 é sócio do Pimentel, Vega, Smilgin & Souza Advogados, graduado pela PUC-Rio, com LL.M pela University of Pennsylvania (EUA).

Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2020, 7h01

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