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retrospectiva 2020

Casos difíceis marcam o ano do Direito Concorrencial brasileiro

Por  e 

O ano de 2020 ficará marcado como aquele em que o mundo precisou se adaptar à realidade imposta pela pandemia da Covid-19. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) não foi exceção e precisou reagir rapidamente aos desafios apresentados pelo novo coronavírus.

Reações à pandemia da Covid-19
Da perspectiva institucional, o Cade adotou regime de trabalho remoto, suspendeu reuniões presenciais e alterou seu regimento interno para permitir a realização de sessões de julgamento por meio virtual. Os prazos processuais de processos administrativos também acabaram suspensos entre o final de março e julho, período de vigência da MP 928.

As reações à pandemia, no entanto, não se limitaram a medidas institucionais. Em março, a superintendência-geral (SG) instaurou investigação de eventual abuso de preços em produtos voltados ao combate da Covid-19 [1]. E a exemplo de agências estrangeiras, o Cade foi chamado a esclarecer se e como concorrentes poderiam cooperar para garantir a continuidade de suas atividades. Em maio, o conselho autorizou o Movimento Nós [2], um projeto temporário de colaboração entre concorrentes do setor alimentício e de bebidas para auxiliar na recuperação da atividade de pequenos varejistas. Em julho, o Cade disponibilizou em seu website uma nota informativa com orientações gerais para a colaboração entre concorrentes [3].

Demonstrando rápida capacidade de adaptação, o Cade prosseguiu em suas atividades normalmente, dando seguimentos aos processos e investigações em curso. Em 2020, o Cade decidiu casos difíceis e que formarão precedentes importantes. 

Controle de estruturas
Os inevitáveis impactos da pandemia na economia nacional trouxeram incerteza sobre o panorama de fusões e aquisições no país. Hoje já é possível quantificar um efeito por muitos inesperado: enquanto em 2019 foram notificados 436 atos de concentração, até o fechamento do presente artigo já foram notificadas 450 operações em 2020 [4].

O ano foi novamente marcado por intensa atuação de terceiros interessados, que contribuíram com as cada vez mais detalhadas análises conduzidas pela Superintendência-Geral do Cade. O Tribunal do Cade, por sua vez, continuou marcado por debates importantes entre conselheiros, resultando em julgamentos com resultados não unânimes; de modo similar, o tribunal tem se utilizado com mais frequência dos seus poderes de avocação para a revisão operações aprovadas pela superintendência-geral.

Com relação a operações com sobreposições horizontais, merecem destaque:

— Em fevereiro, por maioria, o Cade aprovou a aquisição de ativos de transporte e custódia de valores da Tecnoguarda pela Brink's mediante a celebração de um acordo em controle de concentração (ACC). O ACC impede a Brink's de adquirir concorrentes por um período de três anos, bem como determina notificação obrigatória de quaisquer aquisições de concorrentes nos dois anos seguintes [5]. Em 2019, remédio semelhante havia sido aplicado em operação envolvendo a transportadora Prosegur.

— Em reapreciação de decisão de fevereiro de 2019, o Tribunal do Cade, por maioria, aprovou a aquisição da Twenty-First Century Fox pela Disney Company mediante a assinatura de um novo ACC. O tribunal entendeu que, embora as partes tivessem se esforçado para cumprir o remédio estrutural negociado em 2019, a venda da Fox Sports não foi concretizada por falta de compradores. No novo ACC firmado, a Disney se compromete a manter os eventos esportivos atualmente transmitidos no Brasil, além de manter o canal Fox Sports com mesmo padrão de qualidade. O tribunal determinou ainda que a SG iniciasse investigação de práticas de discriminação de preços das programadoras contra operadores de pequeno porte [6].

— Em junho, a Superintendência-Geral aprovou, sem restrições, a aquisição de cerca de meio bilhão de reais da Nakata pelo Grupo Randon. A operação contou com extensa e aprofundada análise de mercado e com a oposição por terceiro interessado, tendo sido aprovada ainda que a SG tenha identificado concentração relevante em um dos mercados afetados [7].

— Em junho, o Tribunal do Cade negou recurso da terceira interessada Claro e manteve a aprovação sem restrições de operação de compartilhamento de redes (ran sharing) com o objetivo de implantar e prestar serviços sob as tecnologias 2G, 3G e 4G entre as empresas TIM e Telefônica. O tribunal concluiu que o compartilhamento de redes proposto não geraria incentivos para práticas discriminatórias [8].

— Em setembro, o Tribunal do Cade rejeitou recurso de terceiro interessado e manteve a decisão da SG pela aprovação sem restrições da aquisição do controle da Siderúrgica Latino Americana (Silat) pela Gerdau. Segundo o tribunal, o aumento de concentração gerado pela operação seria pequeno e não teria impactos relevantes sobre a dinâmica de concorrência. O tribunal determinou, contudo, a instauração de investigação para apurar a veracidade das informações prestadas, em razão de possíveis inconsistências nos dados fornecidos pelas requerentes [9].

— Em novembro, o Tribunal do Cade aprovou a aquisição da Liquigás pelas empresas Copagaz, Itaúsa, NGB e Fogás, condicionada à celebração de ACC. O tribunal destacou que foi adequada a proposta apresentada pelas requerentes de remédios fix-it-first, ou seja, a apresentação voluntária de um desenho da operação que já contemplava soluções para mitigar os efeitos concorrenciais da operação [10].

Outros precedentes com importantes orientações ao mercado merecem destaque:

— A SG decidiu em fevereiro que o faturamento da Tarpon, gestora do fundo de investimento Siros, deveria ser considerado para fins de cálculo de faturamento de grupo econômico em operação com a Kepler Weber [11]. Referida decisão trouxe caloroso debate sobre o tema, tendo motivado o Tribunal do Cade a formar grupo de estudos interno para eventual revisão de regras sobre definição de grupo econômico com fundos de investimento. Contudo, em precedentes posteriores, a SG expressamente indicou que a inclusão do faturamento da gestora Tarpon "representou uma excepcionalidade adotada meramente por motivos de cautela" diante de circunstâncias específicas daquele caso. Dessa forma, a SG indicou não ter alterado seu entendimento de que não se deve considerar o gestor de fundos de investimento para efeitos de composição de grupo econômico para fins de cálculo de faturamento [12].

— Entre as análises de operações com efeitos não horizontais, vale destaque a aquisição das operações da Nike no Brasil pela Centauro. Após aprovação sem restrições pela SG e apresentação de recurso pelo terceiro interessado, o tribunal condicionou a aprovação a remédios comportamentais. Tais remédios visam a garantir o tratamento isonômico e não discriminatório na venda de produtos Nike para outros varejistas concorrentes da Centauro [13].

— Por fim, no primeiro semestre, a SG instaurou investigação sobre a parceria entre o Facebook e a Cielo para oferta de recebimento de pagamentos via WhatsApp. A SG chegou a impor medida cautelar determinando a suspensão da parceria, posteriormente revogada após apresentação de esclarecimentos pelas partes [14]. O procedimento, entretanto, segue pendente de decisão sobre a necessidade de notificar a parceria como ato de concentração.

Condutas unilaterais
Os principais casos envolvendo condutas unilaterais em 2020 resultaram em decisões unânimes do tribunal que precisam ser observadas com cuidado, uma vez que alguns deles que parecem se basear em parâmetros pouco rigorosos para definição da necessidade de intervenção antitruste. Também é relevante mencionar recente medida preventiva imposta pela SG contra o Grupo Globo:

— Em fevereiro, a SG instaurou investigação para apurar indícios de infração à ordem econômica por parte do Sindicato das Academias do Rio de Janeiro (Sindacad-RJ) e do Sindicato dos Profissionais de Educação Física do Rio de Janeiro (Sinpef-RJ), seguindo representação da SmartFit [15]. De acordo com a SG, as entidades sindicais estariam limitando o número de alunos/clientes sob supervisão do profissional de educação física nas academias, inviabilizando as empresas que adotam um modelo operacional de baixo custo. Para evitar prejuízos à concorrência, a SG adotou medida preventiva para suspender imediatamente os efeitos da respectiva cláusula, sob pena de multa diária no valor de R$ 100 mil.

— Em junho, o Tribunal do Cade condenou [16] o Conselho Federal de Medicina (CFM) e o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) por criarem obstáculos ao uso de cartões de descontos para consultas médicas, nos termos do voto da conselheira relatora Lenisa Prado. O caso envolveu o Cartão de Todos, um clube de descontos em que o consumidor paga mensalidade ao fornecedor do cartão para ter acesso a descontos em consultas médicas.

— Em agosto, o Tribunal do Cade condenou [17], por unanimidade, a PST Eletrônica S.A. (Positron) por dificultar a entrada e o desenvolvimento de concorrentes no mercado de reposição de alarmes automotivos. A conduta teria sido implementada por meio de contratos de exclusividade com distribuidores, nos termos dos votos do conselheiro relator Luiz Hoffmann e da conselheira Paula Farani. Tais contratos fechariam parte do mercado, uma vez que a Positron deteria posição dominante no mercado nacional de reposição de alarmes automotivos e os distribuidores seriam o mais eficiente canal de distribuição desse segmento. O tribunal afastou, ainda, uma alegação de sham litigation contra a empresa, tendo verificado que de 21 processos judiciais examinados, haveria indícios de abuso do direito de petição em apenas dois, não sendo possível identificar objetivo explícito de lesar a concorrência nas ações propostas.

— Em outubro, o Tribunal do Cade homologou, por unanimidade, Termo de Compromisso de Cessação (TCC) proposto pelo Banco Bradesco S.A. em investigação de suposto abuso de posição dominante relacionado ao bloqueio de acesso do GuiaBolso a informações bancárias dos clientes do Bradesco [18]. O banco se comprometeu a permitir a portabilidade dos dados dos clientes do banco ao GuiaBolso e a pagar cerca de R$ 23,8 milhões em contribuição pecuniária.

— Em dezembro, a SG impôs medida preventiva em face do Grupo Globo para proibir a celebração de contratos de "bonificação por volume" (BV) com agências de publicidade [19]. Segundo a SG, os acordos de BV do Grupo Globo, combinados com pagamentos de adiantamentos das bonificações, teriam o potencial de induzir a fidelização das agências e, com isso, fechar o mercado de venda de tempo/espaço publicitário para a programação de conteúdo para TV contra seus concorrentes.

Condutas colusivas
Com relação a cartéis, o Cade seguiu com sua política rigorosa de persecução e condenação. No primeiro semestre, o Cade condenou um cartel internacional no mercado de cabos subterrâneos e marítimos [20] e um cartel no mercado de defensas marítimas [21]. Entre agosto e setembro, o tribunal condenou ainda clínicas de anestesiologia no Rio Grande do Sul [22] e clínicas e hospitais de Fortaleza [23] que negociaram coletivamente com operadoras de saúde — prática reiteradamente condenada pelo Cade — e um cartel no mercado nacional de fornecimento de forros, divisórias, portas sanfonadas e outros produtos feitos de PVC [24].

Vale detalhar alguns casos de destaque:

— Em dezembro, o tribunal condenou cartel no mercado de licitações para compra de ambulâncias e equipamentos médico-odontológicos [25]. Pela primeira vez, as multas foram calculadas com base na vantagem auferida com o cartel, e não no faturamento obtido no ano anterior à instauração do processo administrativo. Isso se deu porque no ano anterior à instauração do processo apenas uma das representadas permanecia ativa e registrando faturamento. Assim, a conselheira relatora Paula Farani calculou multas com base em uma alíquota de 20% sobre o valor das licitações em que os representados se sagraram vencedores.   

— Em investigação de cartel no mercado de sistemas de exaustão de veículos [26], o tribunal reiterou seu entendimento de que o prazo prescricional para a conduta de troca de informações concorrencialmente sensíveis com rivais é de cinco anos, e não 12 anos. No caso, isso implicou que o processo estava prescrito em relação à única representada que não havia firmado TCC com o Cade, sobre a qual havia evidências apenas de troca de informações sensíveis, mas não de participação no cartel.

— Em dezembro, a Procuradoria do Cade encaminhou representação à SG solicitando a instauração de inquérito administrativo para apuração de alegada cartelização do segmento de transporte de valores pelas empresas Prosegur, Protege, Brink's, e as associações e sindicatos Associação Brasileira de Transporte de Valores (ABTV), Federação Nacional das Empresas de Transporte de Valores (Fenaval) e Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores (Fenavist). Poucos dias após, a SG instaurou inquérito e iniciou a apuração [27].

Agenda para 2021
A composição do Cade passará por mudanças relevantes no próximo ano: em junho, encerrar-se-á o mandato do presidente Alexandre Barreto de Souza; em julho, será o mandato do conselheiro Mauricio Bandeira Maia a terminar; e em outubro, terminarão os mandatos do superintendente-geral Alexandre Cordeiro Macedo e do procurador-chefe Walter de Agra Junior.

Em meio a essa renovação, o Cade terá o desafio de lidar com uma possível consolidação de setores econômicos após a crise da Covid-19. A depender dos rumos da recuperação econômica, a agência poderá receber um volume inédito de operações. O Cade também terá o desafio institucional de conduzir a eventual transição de volta ao trabalho presencial.

Também é esperado que o Cade conclua, possivelmente no primeiro semestre, análises de operações relevantes iniciadas em 2020 em setores como o farmacêutico, de software, meios de pagamento e transporte de valores.

Quanto a investigações de cartéis, o tribunal continuará a ter o desafio de firmar bases claras para distinguir práticas que caracterizem mera troca de informações sensíveis enquanto conduta independente, de práticas que efetivamente caracterizem cartéis, onde há acordos anticompetitivos.

O Cade também deve continuar analisando condutas unilaterais nos setores de tecnologia, mídia e bancário. Por fim, será tema para 2021 a relação do Cade com a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), que iniciará suas atividades em breve. 

 


[1] Procedimento Preparatório nº 08700.001354/2020-48.

[2] Processo nº 08700.002395/2020-51.

[5] Ato de Concentração nº 08700.001692/2019-46. Representamos a TecBan em intervenção de terceiro neste caso.

[6] Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53. Representamos a Associação NEOTV em intervenção de terceiro neste caso.

[7] Ato de Concentração nº 08700.000741/2020-67. Representamos o Grupo Randon.

[8] Ato de Concentração nº 08700.006163/2019-39.

[9] Ato de Concentração nº 08700.000472/2020-39.

[10] Ato de Concentração nº 08700.000827/2020-90.

[11] Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04.

[12] E.g. Ato de Concentração nº 08700.002483/2020-53.

[13] Ato de Concentração nº 08700.000627/2020-37.

[14] APAC nº 08700.002871/2020-34.

[15] Inquérito Administrativo nº 08700.005683/2019-24. Representamos a SmartFit na representação contra a conduta neste caso.

[16] Processo Administrativo nº 08700.005969/2018-29.

[17] Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60.

[19] Inquérito Administrativo nº 08700.000529/2020-08.

[20] Processo Administrativo nº 08012.003970/2010-10.

[21] Processo Administrativo nº 08700.011474/2014-05.

[22] Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64.

[23] Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97.

[24] Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73.

[25] Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01.

[26] Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74.

[27] Inquérito Administrativo nº 08700.006327/2020-61.




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 é sócio da Advocacia Del Chiaro, doutor em Direito pela USP e mestre em Direito, Ciência e Tecnologia pela Stanford University.

 é sócio da Advocacia Del Chiaro e mestre em Concorrência e Inovação pela New York University.

 é sócio da Advocacia Del Chiaro e doutor em Direito pela USP.

 é advogado na Advocacia Del Chiaro, mestrando em Direito pela USP e pós-graduado em Business Economics pela FGV-EESP.

Revista Consultor Jurídico, 21 de dezembro de 2020, 10h14

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