Notas sobre proteção de dados, prova digital e o devido processo penal - parte I

Em 10 de julho passado, por ocasião do VI do Seminário Internacional  "Proteção de dados pessoais na segurança pública e investigação criminal", realizado no âmbito da Câmara dos Deputados do Congresso Nacional Brasileiro, apresentei comunicação sobre o tema "Proteção de dados, prova digital e devido processo legal".

Da transversalidade das questões que envolvem o mundo digital, a segurança pública e o processo penal
Uma primeira necessária aproximação ao tema geral passa pelo reconhecimento da transversalidade das questões. É inevitável que os assuntos que envolvam a segurança pública e o processo penal conversem entre si, ainda que sob diferentes perspectivas.

Na realidade, mesmo o rigor normativo tradicional em alguns pontos termina cedendo perigosamente à permeabilidade dos assuntos, de que é exemplo a previsão referida no inciso I do artigo 282 do Código de Processo Penal (CPP) de que as medidas cautelares poderão ser aplicadas para "evitar a prática de infrações penais".[2]

Em termos de administração da Justiça criminal, a ignorância dos diferentes âmbitos peculiares à segurança pública e à apuração da responsabilidade penal se traduz na dissolução de garantias, afetadas em virtude das distintas e por vezes conflitantes vocações dos institutos próprios de cada uma dessas áreas.

É paradoxal, no entanto, que na sociedade da informação digital as fronteiras disciplinares percam sentido e o isolamento conceitual resulte por prejudicar severamente os campos do saber jurídico costumeiramente dedicados a investigar recortes mais estreitos das respectivas matérias.

O ideal como atitude analítica é ter do fenômeno digital uma visão que contemple o amplo horizonte que o consagra como fator de inevitável condicionamento da vida contemporânea, deduzindo, todavia, suas particularidades que, muitas vezes em razão de serem objeto de um mesmo "pacote digital", confundem-se até sob o olhar atento do teórico.

Nesse caso, a visão do teórico deve partir de um mirante que lhe permita desafiar a realidade por meio do poder da imaginação, enxergando o real, mas divisando o que ainda não é, ou seja, aquilo que existe apenas em potência.

Caminhar pelo "mundo concreto" e pensar não apenas nele, mas nas condições de possibilidade dos mundos alternativos futuros, é essencial em virtude do reconhecimento do caráter complexo e dinâmico da própria realidade.

A teorização neste caso funciona como chave de leitura via oposição dialética, isto é, "como disciplinamento de um objeto equacionado com a criatividade. Método ou/e imaginação" [3].

O tema da complexidade também é fundamental, como sublinhava Ludwig von Bertalanffy, ao constatar que conceitos e noções fixas aplicadas aos Sistemas não davam conta, quer descritiva, quer prescritivamente, de uma rede intrincada de relações, rede indomável por um ou por poucos princípios em tese hegemônicos. Nas palavras do pensador original da contemporânea "teoria dos sistemas":

"A teoria geral dos sistemas é então uma investigação científica de 'conjuntos' e 'totalidades' que, não faz muito tempo, eram considerados noções metafísicas, transcendendo os limites da ciência. Concepções novas, modelos e campos matemáticos desenvolveram-se para lidar com eles, tais como a teoria dinâmica dos sistemas, a cibernética, a teoria dos autônomos, análise de sistemas por teoria da fila, da rede, dos gráficos e outros.

(…)

O que se deve definir e descrever como sistema não é uma questão com uma resposta óbvia e trivial. Haverá rápido consenso de que a galáxia, o cachorro, a célula e o átomo são sistemas reais, isto é, entidades percebidas ou inferidas da observação, e existindo independentemente de um observador. Por outro lado, existem sistemas conceituais como a lógica, matemática (mas incluindo, por exemplo, a música) que são essencialmente construtos simbólicos, com sistemas abstratos (ciência) como subclasse da última, isto é, sistemas conceituais correspondendo à realidade" [4].

Nesse contexto compreende-se que Max Tegmark [5], Katja de Vries [6] e Alessandro Candeas [7] recorram a distopias para tratar de singularidades, oscilando do domínio da inteligência artificial sobre a natural ao receio das fronteiras extremas dessa inteligência artificial que, em atenção aos nossos desejos por mais e mais segurança, como no texto de Vries sobre os "cachorros eletrônicos", terminam por nos enredar em esquemas de hipervigilância.

A apuração da responsabilidade penal como função exercida no contexto da jurisdição criminal acaba perdida no emaranhado da segurança como prevenção de delitos. Algumas das perguntas clássicas da criminologia crítica (segurança em favor de quem? Exercida por quem? Em que condições e sob quais critérios?) ficam pelo caminho, enquanto a estética digital produz o inebriante efeito de fazer as pessoas suporem uma homogeneidade social inconciliável com a extraordinária heterogeneidade real.

As reações são previsíveis e problemáticas. O sentimento difuso de insegurança aumenta na proporção em que é incentivada a demanda por segurança. Os dados digitais temporariamente convertem-se de mercadorias em artefatos empregados em uma disputa política que no rastro da globalização limita significativamente o poder de interferência do próprio Estado sem com isso impedir que em reação à restrição "territorial" seja concentrada e incrementada a violência física e simbólica por agentes estatais [8].

A busca pelo equilíbrio é, necessariamente, a busca por domesticar o "poder digital". Sem controle, transparência, equilíbrio e prestação pública de contas, quaisquer que sejam os sujeitos que o exerçam estarão sempre em condições de concentrar este poder e o empregar não no interesse da comunidade, hoje, inevitavelmente, um corpo social que transcende as fronteiras dos Estados nacionais, mas em proveito próprio.

P.S.: Em linhas gerais, trata-se da comunicação do autor no painel VI do Seminário Internacional da Comissão de Juristas: “Proteção de dados pessoais na segurança pública e investigação criminal”, promovido pela Câmara dos Deputados do Congresso Nacional Brasileiro de forma online e transmitido pelo canal oficial da Câmara dos Deputados na plataforma YouTube. Data: 10 de julho de 2020. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=J4m5yiQnLbI&feature=youtu.be. Consultado em 13 de julho de 2020. Optou-se por agregar informações que pela limitação de tempo não puderam ser objeto de consideração circunstanciada na oportunidade. Registro aqui meus agradecimentos aos ministros Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha e aos e às integrantes da Comissão de Juristas pelo generoso convite.