Supremo debate o artigo 19 do Marco Civil da Internet (parte 3)

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5. O CASO ESPECÍFICO
5.1. QUAIS OS FATOS E FUNDAMENTOS EM DISCUSSÃO

A discussão inserta pelo RE 1.037.396/SP, leading case que pauta o julgamento do tema de repercussão geral 987, é representativa de um movimento singular, localizado no âmbito do Judiciário do Estado de São Paulo, que pretende afastar a incidência da hipótese geral de reparação civil do MCI a casos reputados graves, vinculados à existência de perfis falsos no Facebook.

No caso em questão, o Juizado Especial da Comarca de Capivari, naquilo que interessa para definir a questão do tema de repercussão geral, aplicou, em um caso que contém alegação de existência de perfil falso1, a regra descrita no art. 19 do MCI para afastar um pedido de reparação civil. É importante esclarecer, nesse contexto, que, assim que intimado sobre a antecipação de tutela para remoção do perfil, o Facebook demonstrou o cumprimento da decisão judicial, o que impede a condenação nos termos da hipótese estabelecida pelo MCI2. A sentença, aliás, além de consignar o cumprimento da determinação liminar, destacou que, “como não era flagrante a ilegalidade do conteúdo da página criada em nome da autora, não se pode dizer que a requerida estava errada em, havendo fortes dúvidas sobre a denúncia feita, querer aguardar o Poder Judiciário, o que, atualmente, encontra respaldo no dispositivo legal suso mencionado (art. 19)”.

A Turma Recursal de Piracicaba, ao analisar o recurso da autora, considerou que a regra de responsabilização do MCI violaria as garantias constitucionais de defesa do consumidor. O acórdão recorrido consignou que “condicionar a retirada do perfil falso somente após ordem judicial específica, na dicção desse artigo, significaria isentar os provedores de aplicações, caso da ré, de toda e qualquer responsabilidade indenizatória, fazendo letra morta do sistema protetivo haurido à luz do Código de Defesa do Consumidor”. E ainda: “tal disposição como que quer obrigar, compelir o consumidor vitimado, a ingressar em juízo para atendimento de pretensão que, seguramente, poderia ser levada a cabo pelo próprio provedor”. Foi estabelecida, nesse contexto, a possibilidade de indenização por danos morais justificada na inércia ocorrida em sede extrajudicial.

O RE interposto pelo Facebook pede o afastamento da condenação por meio do reconhecimento da constitucionalidade do art. 19 do MCI. O recurso foi interposto por intermédio de alegação de violação dos arts. 5º, IV, IX e XIV, e 220, §§ 1º e 2º da CF/1988. Isso porque a análise sistemática do mencionado art. 19 evidenciaria uma escolha do legislador, vinculada a privilegiar princípios como a liberdade de expressão, a vedação da censura e a reserva de jurisdição.

Afirmou-se, anteriormente, que a decisão levada ao conhecimento do STF é representativa de um movimento, porque não é a única advinda do Judiciário paulista que busca afastar a aplicação do art. 19 do MCI. Exemplo disso é o acórdão proferido na Apelação 109030-85.2016.8.26.0100, que também tratava de hipótese de perfil falso, em que consignado o seguinte: “Facebook que foi notificado extrajudicialmente para remoção das páginas com evidente utilização não autorizada do nome e imagem do autor com conteúdo nitidamente ofensivo (o autor é acusado de racismo) e se manteve inerte. Responsabilidade solidária pelos danos morais causados ao autor” (Relª. Desª. Mary Grün. J. 21/11/2018).

Ainda nesse sentido, o TJSP já se manifestou no sentido de ser “cediço que não se deve interpretar literalmente o disposto no art. 19, caput da Lei nº 12.965/2014, porque é evidente o dever legal da apelante de zelar pelo não cometimento de práticas abusivas, buscando coibir atitudes antijurídicas que tenham potencial lesivo a honra e imagem de terceiros, ainda que não haja comando judicial que a imponha. […] A interpretação literal do que dispõe aludido preceito legal, inclusive segundo a doutrina, está sujeita a constituir verdadeiro retrocesso no tratamento da matéria, em especial por ter privilegiado os provedores em detrimento dos próprios consumidores” (AC 1103636-34.2015.8.26.0100. Rel. Des. Rômolo Russo. J. 22/11/2017).

Seja como for – e aqui seguindo com o relato da tramitação do recurso extraordinário – a Procuradoria-Geral da República apresentou parecer favorável ao provimento do RE. O documento, protocolado em outubro de 2018, apresenta as seguintes razões: “Conforme se extrai da própria literalidade do dispositivo legal, acima transcrito, o procedimento para a remoção de material infringente estabelecido pela norma tem por objetivo impedir a censura e assegurar a liberdade de expressão. […] Trata-se de opção legítima do legislador, que encontra respaldo no tratamento constitucional conferido à matéria. A propósito, impende ressaltar que a própria Lei Fundamental, ao consagrar, em seu art. 5º, IX e X, respectivamente, a liberdade de expressão e de comunicação, e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, já realizou a ponderação entre esses valores e previu regra para os casos de colisão”.

A importância da discussão fica bastante evidente pelas dezenas de pedidos de intervenção na condição de amici curiae (amigos da corte), entre os quais se destacam as razões de Yahoo!, Google e Twitter, como grandes gestoras de aplicações da internet; da ABRAJI, na condição de associação de defesa do jornalismo investigativo, e do InternetLab, como associação instituída com a finalidade de realizar pesquisas acadêmicas interdisciplinares nas áreas que envolvem o direito e a tecnologia.

5.2. PARA QUAL LADO A BALANÇA DEVE PESAR?
O acórdão impugnado pelo recurso extraordinário defende, com alguma veemência, que o disposto no art. 19 do MCI transformaria em “letra morta” o sistema de proteção criado pelo CDC, especialmente por isentar provedores de “toda e qualquer responsabilidade indenizatória”. Há menção, ainda, a um obstáculo, decorrente da necessidade de propositura de ações judiciais para remoção de informações infringentes da internet. Outra decisão, proferida pelo TJSP, defende a inconstitucionalidade do dispositivo legal em questão por ofensa à economia processual e ao princípio da solução amigável de conflitos.

De fato, fora a alegação de ausência de responsabilidade indenizatória dos provedores (que não condiz com a realidade), as demais aflições retratadas nos julgamentos acima transcritos podem até ser tidas como pertinentes, mas não são aptas a gerar um ambiente de inconstitucionalidade da norma.

Há, na prática, uma regra geral de responsabilização civil dos provedores de aplicações por decorrência de manifestações postadas por terceiros. A hipótese apta a configurar a existência da conduta omissiva transcrita em lei somente ocorrerá quando promovida uma ação judicial e expedida uma ordem de remoção de conteúdo. Essa condição, por si, não torna inconstitucional qualquer dispositivo legal, até porque a regra em vigor no Brasil – para o bem e para o mal – é a da inafastabilidade do controle jurisdicional.

A ideia de perfil falso, aliás, é bastante sensível. Páginas “mil grau”, “da depressão”, ou perfis como “Gina indelicada”, “Chapolin sincero”, dentre outros, não podem ser retiradas do ar pela justificativa da falsidade. É concebível, do mesmo modo, que o usuário responsável pelo perfil “São Paulo” seja facilmente identificado a partir da apresentação dos registros de IP do usuário que publica o conteúdo no ambiente virtual. Tais elementos, em determinadas circunstâncias, simplesmente não podem ser levantados pelo provedor de rede social no âmbito extrajudicial, ao menos atualmente, o que enseja a necessidade de instituição de um processo voltado à cognição, ou seja, à produção de provas a respeito da legitimidade, ou falsidade, do perfil em discussão.

Além do mais, ofensas à economia processual e ao princípio da solução amigável de conflitos são absolutamente recorrentes no modelo processual brasileiro, que privilegia a judicialização de disputas. Não há notícia, contudo, de que alguma regra tenha sido declarada inconstitucional por conta disso. O art. 19 pode ser ineficiente em algumas circunstâncias, mas não ofende a Constituição.

Por sua vez, o recurso extraordinário e a grande maioria das razões apresentadas por amici curiae retratam uma defesa enfática da liberdade de expressão sem se preocupar, ao menos aparentemente, com as peculiaridades que regem as diferentes situações de abuso na utilização de plataformas de postagem de conteúdo na internet, evidenciadas na parte 1 desta opinião, algo percebido pelo próprio legislador com a inserção do art. 21 no MCI.

A intenção do art. 19 é a de evitar que discussões relativas à existência, ou não, de conteúdo difamatório, tivessem que ser, na prática, “decididas” pelo gestor da rede social e que, nesse contexto, um erro na avaliação do material ensejasse a responsabilização civil do provedor. É daí que vem o intuito de “assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura” transcrito pela norma.

Um caso que envolve a criação de perfil falso não deveria ser tratado de maneira idêntica a um processo em que se discute a licitude, ou não, de postagem na internet reputada difamatória pelo ofendido e, por outro lado, de interesse público e no legítimo direito de crítica pelo autor da postagem. Nesta última hipótese, é bem evidente que o gestor da ferramenta se encontra em situação absolutamente complexa, cabendo – ou devendo caber –, em regra, ao Judiciário definir se o material deverá ser removido ou não. Por sua vez, um caso de perfil falso criado para denegrir a reputação da pessoa envolvida pode ser resolvido, com segurança, de maneira mais simples, e a presente opinião sugere que isso poderá ocorrer mediante a criação, por lei, de um processo que tramite pela troca de protocolos extrajudiciais, tal como aquele em vigor no Reino Unido.

O que não se pode admitir, ao menos no estágio atual das coisas, é uma supressão da norma inserta no art. 19, pela via do Judiciário, sem substituição imediata por outra que preveja um processo adequado e seguro para o potencial ofendido, para o provedor intermediário e para o autor da suposta ofensa, porque afastar a regra em qualquer hipótese poderá, aí sim, gerar um efeito extremamente prejudicial à difusão e acesso à informação no Brasil.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

1 Da petição inicial: “Trata-se o requerido de um site que mantém uma rede social online, a qual é mundialmente conhecida. O cadastro do perfil do usuário é gratuito e, após publicado tornasse (sic) público para todos os usuários da dita rede social, que são milhões ao redor do mundo. Ocorre que a autora nunca se interessou por tal site e portanto nunca cadastrou seu perfil. Porém, há algumas semanas familiares lhe alertaram que existe um perfil com seu nome e suas fotos, ou seja, um perfil falso, ocasião em que foi aberto um Boletim de Ocorrência, anexo. […] Vale frisar que o perfil já foi denunciado (ferramenta para forçar o site a remover o perfil falso), porém o réu até então manteve-se inerte, motivo do ajuizamento da presente”.

2 Petição de fls. 100-102: “O Facebook Brasil recepcionou mandado de citação e intimação tomando ciência da presente demanda e do deferimento da antecipação de tutela. Todavia, os documentos colacionados pela autora em sua exordial não foram enviados juntos com a exordial, razão pela qual foram opostos embargos de declaração, tendo em vista a ausência de indicação da necessária URL do perfil da autora que se pretendia a exclusão. Ato contínuo, o Facebook Brasil teve acesso à integralidade dos autos e verificou a indicação da URL (cita URL) […]. Imediatamente após, o Facebook Brasil comunicou os operadores do site Facebook, únicos com capacidade de gestão e gerência sob a plataforma, fato este que será devidamente comprovado em sede de contestação, para análise e adoção das medidas necessárias para satisfazer a pretensão autoral. Assim, ante a indicação de forma clara da URL (cita URL), os operadores do site Facebook promoveram a sua exclusão”.