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Opinião

Diz o ministro: nego, porque conceder é obedecer à literalidade da Constituição!

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No julgamento do Habeas Corpus 434.766, de 6.3.2018 (HC do ex-presidente Lula), pelos menos dois membros da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça repetiram os termos “literalidade/literal” para referir-se ao texto da garantia da presunção de inocência do inciso LVII do artigo 5º da Constituição, e a necessidade de se compreender este dispositivo sem

o excessivo apego à literalidade (p. 10, transcrição de julgamento do STF no voto do Min. Jorge Mussi); e “(...) por mais que se queira interpretar o princípio da presunção de inocência tal qual se infere da literalidade do texto constitucional, sem harmonizá-lo com os demais princípios e normas que formam o nosso sistema jurídico penal (...)” (p. 15 do mesmo voto).

Já o Min. Ribeiro Dantas (p. 8 do voto) disse que

“(...) a interpretação mais cômoda do dispositivo constitucional, de que ninguém deve ser considerado culpado senão quando do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, seria a literal, aquela que o Supremo Tribunal Federal não fazia antes e começou a fazer em 2009”.

Embora não tenham recorrido de forma expressa aos termos, todos os votos passaram por esta argumentação: “o que a Constituição disse não é o que a Constituição disse, mas sim o que eu digo”. O detalhe é que este inciso do artigo 5º é protegido pelo artigo 60, §4º, IV, que sequer permite que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário tendam a abolir qualquer destes direitos e garantias individuais. Dada a diferença ontológica entre texto e norma, ou o caráter principiológico (ou normativo) do direito, ou como o faz Müller ao afirmar que o texto é o início inafastável de todo processo de concretização, é possível indagar: Se nem o Legislativo pode bulir com esse texto, como admitir que o Judiciário esteja aquém do texto constitucional? Veja-se que um juízo de primeiro grau, turmas de Tribunal Regional Federal e do STJ parece se arvorarem no Direito de fazê-lo.

Ainda temos mais: a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a relativização da presunção de inocência não tem efeito vinculante, que, aliás, ingressou em nosso sistema constitucional pela Emenda Constitucional 3/1993; não pelo constituinte originário. A tirar pela decisão unânime da 5ª Turma do STJ e da 8ª Turma do TRF da 4ª Região e pela sentença do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, o que se conclui é que o efeito vinculante não se aplica mais somente aos instrumentos de controle concentrado da constitucionalidade e às súmulas do STF. E nem precisa mais o STF atribuir este efeito: as instâncias inferiores fazem-no.

Mais uma vez, essa tardia jurisprudência dos valores não é uma solução alternativa para a garantia de direitos em face da crise da velha jurisprudência dos conceitos, de matriz privatista, porque ela — a tardia Wertungsjurisprudence — faz do Judiciário um poder moralista que, em nome de supostos “valores”, põe em risco a própria legalidade do Direito compreendido como um sistema de garantias. Interessante é que o Judiciário faz um mix de jurisprudência da valoração e do realismo norte-americano sem se dar conta (pelo menos a maioria dos seus integrantes) do que isso representa de deletério para a democracia.

Mas dá para ir mais longe. Pensando agora com Franz Neumann,[1] essa inconsistência jurídica por parte dos tribunais “moralistas” gera efeitos destrutivos em relação ao Estado Social de Direito e à democracia constitucional, porque desrespeita os pactos sociais construídos na base da Constituição.

Quanto ao “modus operandi”, seja no Direito Penal, seja no Direito do Trabalho, não há diferença entre a violação da presunção de inocência e a destruição das garantias sociais (afinal, a reforma trabalhista começou como uma tendência no interior do próprio Tribunal Superior do Trabalho), por um Judiciário que, ao se comportar como “poder constituinte”, em nome de supostos “valores” e “cláusulas gerais” viola a Constituição e a legalidade, porque as subverte em seus compromissos fundamentais, construídos na tradição centenária do constitucionalismo social e democrático, adotados pela Assembleia Constituinte de 1987-88, como exigências de cidadania.

Toda questão de controle da constitucionalidade é uma questão de Poder Constituinte. Exatamente isso! Portanto, é um problema de democracia, de estado democrático de direito e não de “excessivo apego”. Perguntamos: por que o judiciário acha que é ruim cumprir a literalidade da Constituição Federal? Qual seria a razão disso? Por que frases como “apesar da literalidade da Constituição apontar para...”? E, por favor, que não se acuse ou epitete de positivistas aos que defendem a legalidade. Aliás, quem inventou essa distopia epistêmica? Eis um bom tema para tanta gente que faz mestrado e doutorado. Sugestão de título da dissertação ou tese: “Porque, quando interessa, a literalidade é ‘boa’ e, quando não interessa, é ‘ruim – a história de uma distopia interpretativa’”.

Mais ainda, quando um órgão julgador decide que o Poder Constituinte quis dizer o contrário do que está escrito, daquilo que disse, não se tem somente uma operação interpretativa defeituosa, que se revolve no âmbito da normatividade constitucional. Agora, a dimensão é de um desafio à estabilidade democrática de um texto que foi produto de um processo democrático, e que não dispõe de um ator político disposto a preservar esta democracia; mas sim de dilatar a “sua democracia”, ainda que seja distante daquela do Poder Constituinte. Reconhecer-se no limite deste Poder Constituinte consiste num gesto de maturidade institucional e política, o que se configura num pré-requisito elementar para a consolidação democrática.

Uma constituição democrática sem democratas é fadada ao fracasso. O ambiente democrático onde os democratas estarão sempre na defensiva, e necessitam responder todos os dias os ataques que se fazem contra a Constituição e a Democracia, não sobreviverá por muito tempo. E quase sempre, como nos mostra Clio, chegam a pagar com a vida.

A ruptura com a democracia começa assim: com relativizações inocentes, com abandono à segurança da literalidade dos textos constitucionais, com a vitória do costume fácil do subjetivismo e da consciência de cada julgador sobre a certeza da letra da lei, produzida pela tensão que toda constituinte traz em sua origem (se não tiver tensão, não será democrática).

Em curto espaço de tempo, o apelo cômodo ao moralismo, e não à razão, que faz com os julgadores deixem-se mais afetados pelo presente do que pelo futuro, “provoca perturbações do ânimo e leva, muitas vezes, a todo tipo de licenciosidades”[2]. Mais tarde, quando menos afetados e puderem compreender com a razão, analisarão candidamente seu próprio passado, implorando pelo perdão, que sempre encorajou os pecadores. Não há nenhum risco a correr quando se vai na direção contrária do Poder Constituinte democrático: acaba-se com a essência da democracia; democracia que nada mais é do que seus permanentes processos de construção cotidiana, sempre no limite do texto constitucional que se produziu.

O STF e tampouco nenhuma das instâncias do Poder Judiciário podem ir além do texto constitucional, especialmente quanto o texto é literal, e assim — paradoxalmente — reconhecido pelos próprios julgadores, como foi o caso do HC 434.766. Corresponde a ir além do Poder Constituinte. Em outras palavras: o STJ atropelou aquela que lhe deu a vida: a Constituição.


[1] Neumann. Franz. A mudança da função da lei no direito da sociedade burguesa. Disponível em pos.direito.ufmg.br/rbep/index.php/rbep/article/download/P.0034-7191.2014v109p13/287.

[2]Spinoza. Ética. Belo Horizonte: Autêntica Editora, 2007, p. 285.

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

 é jurista e professor titular da Universidade de Fortaleza (Unifor).

 é jurista, professor titular de Direito Constitucional da UFMG, doutor e mestre em Direito (UFMG).

Revista Consultor Jurídico, 12 de março de 2018, 10h00

Comentários de leitores

12 comentários

Entre a cruz e a espada

Marco Martins (Professor Universitário - Civil)

O grande problema é que não há como saber qual a interpretação que a Assembléia Constituinte teve ao incluir a presunção de inocência. Queriam abranger todas as instâncias? Ou apenas a segunda instância? Ou somente a primeira?

Nunca saberemos, pois o fato é que do jeito que está a única interpretação razoável é que a presunção de inocência abrange todas as instâncias.

Enfim... oremos!

2 + 2 = ?

Contrariado (Auditor Fiscal)

Uma antiga anedota dizia o seguinte: perguntado a um matemático quanto era 2 + 2 a resposta foi rápida! "4, é claro"!
A mesma pergunta foi respondida assim por um estatístico: "4 mais ou menos 0,3%"!
Um contabilista respondeu: "quanto o senhor quer que dê"?
Hoje, no Brasil, poderíamos acrescentar um juiz neste rol e ele diria: "de quem se trata"?

Sentido literal

Ateniense Negro (Outros)

Um dos colunistas escreveu:
"Peço desculpas pela singeleza de minha proposição. E não é contraintuitiva. Exsurge da clareza dos textos. É que não consigo ver outra coisa no artigo 283 do que isso mesmo que estou vendo"

O colunista afirmo isso mesmo: "é que não consigo ver outra coisa do que isso mesmo que estou vendo"

Se um cidadão tivesse o infortúnio de ter uma decisão judicial lastreada no seguinte argumento: "É que não consigo ver outra coisa do que isso mesmo que estou vendo". Seria uma algaravia. Um ruído terrível por parte da boa doutrina.
Observem que um dos colunistas perde perdão por não conseguir explicar de forma não tautológica o que entende por sentido literal das palavras.

Para quem se gaba de ter sido pioneiro da hermenêutica, o mínimo que se espera é que explicite melhor seus conceitos. Esperamos que nas próximas oportunidades, o autor explique o que entende por limites semânticos.

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