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Direitos Fundamentais

Direito ao esquecimento — viragem de Copérnico na jurisprudência do STJ?

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No último dia 8, a 3ª Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.660.168/RJ, acabou (por maioria) rompendo com a orientação que prevalecia até então no sentido de refutar a responsabilidade dos provedores de pesquisa para o efeito de lhes impor a desindexação de links dando acesso a determinados conteúdos postados por terceiros na internet. Assim, embora o reconhecimento — em alguns casos (por exemplo, o caso Chacina da Candelária) — de um direito ao esquecimento em situações distintas, no tocante aos provedores de pesquisa (e seus mecanismos de busca), a posição reiterada do STJ (ainda que com divergência em alguns casos[1]) vinha sendo mais conservadora, ademais de divorciada da orientação prevalente no Direito Europeu desde o julgamento do caso Google vs. Costeja Gonzalez, em maio de 2014, bem como do previsto no Novo Regulamento de Proteção de Dados da União Europeia (artigo 17), cuja entrada em vigor se dá precisamente na mesma data em que é publicada a presente coluna.

No caso ora comentado, foi dada guarida a um pedido de desindexação, reconhecendo a responsabilidade dos provedores de pesquisa. Para compreender melhor a questão, verificar se todos os argumentos invocados nas decisões anteriores foram refutados e, em especial, identificar os critérios aplicados para justificar a procedência do pleito com base no direito ao esquecimento, segue uma breve descrição do caso e da decisão, inclusive das suas razões subjacentes[2].

No que toca ao caso propriamente dito, tratava-se de julgamento de recurso especial interposto por Google, Yahoo e Microsoft em relação a julgamento em sede de apelação julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, por sua vez, havia reformado sentença proferida na primeira instância, que não reconhecera o direito ao esquecimento da demandante, uma integrante do Ministério Público estadual, no sentido de determinar aos então requeridos que implantassem filtro por palavra-chave com o escopo de evitar a associação do nome da autora da ação a notícias envolvendo suposta fraude praticada quando de concurso público para a magistratura estadual, em 2007. Note-se que na ocasião houve investigação pelo CNJ, que, contudo, não encontrou provas suficientes dando conta da efetiva ocorrência do ilícito. Todavia, mesmo depois disso, o nome da autora seguia indexado e associado aos dados “fraude em concurso para juiz”, ensejando a propositura da demanda mediante a alegação de que com isso estaria sendo afetada a privacidade e prejudicada a imagem pelo fato de já ocupar outro cargo público na seara jurídica.

Quanto às razões esgrimidas ao longo do percurso processual, importa destacar que, na sua sentença, o magistrado que julgou a ação na primeira instância afastou a responsabilidade do Google na condição de provedora de pesquisa, arguindo, em síntese, argumentos que vinham sustentando a orientação do STJ até então. Já em sede de apelação, tal resultado foi revertido, porquanto os integrantes do respectivo colegiado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entenderam que, dadas as circunstâncias do caso, os direitos de personalidade da então apelante deveriam prevalecer para o efeito de evitar a circulação, por tempo desarrazoado, de fatos noticiados que possam ter repercussão negativa na vida presente do indivíduo. Dessa forma, o TJ-RJ determinou que os referidos sites de busca instalassem filtros de conteúdo que desvinculassem o nome da autora (promotora de Justiça) das notícias sobre a suposta fraude, sob pena de multa diária de R$ 3 mil.

Nos recursos especiais interpostos, os réus alegaram, em síntese:

a) violação de dispositivos do Código de Processo Civil e do Código Civil, pelo fato de ter sido imposta obrigação técnica e juridicamente impossível;

b) que a obrigação imposta não implica utilidade alguma, porquanto a desvinculação do nome da recorrida dos sites de busca não impede a manutenção das notícias nas quais seu nome é referido na internet;

c) a aplicação do entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de responsabilizar os servidores de dados nessas condições;

d) que a ordem de filtragem dos resultados configura censura e ofende direitos dos consumidores que utilizam seus serviços de buscas.

Por fim, já em sede de julgamento dos recursos especiais, a 3ª Turma do STJ, por maioria de votos, deu parcial provimento apenas para o efeito de reduzir o valor da multa estabelecida aos recorrentes.

Sobre as razões esgrimidas nos votos dos ministros, é de se destacar que a relatora, ministra Nancy Andrigui, manteve em termos gerais a posição sustentada em diversos julgados anteriores, quando havia negado pedidos de desindexação de conteúdos postados por terceiros e acessados mediante recurso a mecanismos de busca ofertados por provedores de pesquisa. No caso específico ora retratado, a relatora destacou que a determinação da instalação de filtros nos mecanismos de busca configura uma espécie de censura privada prévia, categoricamente vedada pela CF, o que, por sua vez, impede que seja adotado no Direito brasileiro o parâmetro utilizado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no caso Google, ademais da circunstância de que no Brasil inexiste lei geral de proteção de dados em vigor que dê guarida a medida de tal natureza. Além disso, novamente em sintonia com votos anteriores, ressaltou que também a Lei do Marco Civil da Internet não prevê tal possibilidade.

Acompanhando o voto da relatora, o ministro Ricardo Villas Boas Cuêva entendeu que a decisão do TJ-RJ teria negado vigência ao artigo 19 do Marco Civil da Internet, especialmente por ter imposto uma ordem genérica sem que tenha sido identificado de forma clara e específica o conteúdo tido como prejudicial e que pudesse viabilizar a sua localização, razão pela qual o autor do pedido de exclusão de dados deve indicar a URL. Ademais, de acordo com o dispositivo legal citado, os provedores apenas respondem civilmente por conteúdos postados por terceiros quando, uma vez notificados, não adotarem medidas para tornar indisponível o material tido como nocivo. Da mesma forma como o fez a relatora, entende ser inaplicável o decidido pelo TJUE, visto que no caso Google vs. Agencia Espanhola de Proteção de Dados e Mario Gonzales foi apenas determinada a remoção de notícia veiculada em periódico, e não imposta a instalação de um filtro.

Inaugurando a divergência, que acabou por prevalecer, o ministro Marco Aurélio Belizze votou no sentido de dar provimento apenas parcial aos recursos especiais no sentido de reduzir o valor da multa aplicada. Quanto ao reconhecimento do direito ao esquecimento no caso concreto, manteve a decisão do TJ-RJ com base, em síntese, nos seguintes argumentos:

a) que não há diferença entre as normas aplicáveis na Europa e no Brasil, pois em ambos os casos trata-se da responsabilidade dos provedores de pesquisas (mecanismos de buscas), que selecionam e hierarquizam informações a partir de algoritmos, independentemente do conteúdo dos dados aos quais dão acesso;

b) que o Marco Civil da Internet dá sustentação à medida imposta pelo TJ-RJ, ainda que não esteja expressamente prevista, o que pode ser o caso em situações excepcionais, quando o acesso às informações gerar um impacto desproporcional, designadamente quando se cuida de interesses de natureza privada e, mesmo quando presente interesse coletivo, à vista do transcurso de um largo espaço temporal desde a ocorrência dos fatos cuja divulgação na internet é tida como prejudicial;

c) no caso concreto, mesmo transcorridos dois anos dos fatos, o provedor seguia apontando como notícia mais relevante associada ao nome da autora da ação aquela relativa às supostas fraudes relacionadas ao concurso público para a magistratura, sendo que, mesmo depois de uma década, tais fatos seguem disponibilizados como se inexistissem informações posteriores;

d) o pedido da autora é específico, no sentido de que o apontamento do seu nome deixe de ser usado como critério exclusivo, desvinculado de qualquer outro termo, relacionando-o ao mencionado fato desabonador de seus diretos de personalidade;

e) à medida em que o resultado aparece e é mantido pelo site, o que se verifica é uma atividade fr retroalimentação, porquanto ao realizar a busca pelo nome da autora e obter o link à referida notícia, o usuário do provedor irá acessar o conteúdo, o que, por sua vez, reforçará o sistema automatizado de que a página é relevante;

f) o acesso às informações não resta impedido, pois as fontes que as noticiam, inclusive referindo o nome da autora, seguem disponíveis na internet;

g) mediante a instalação dos filtros determinada, o que se está a evitar é que, com o uso do nome da autora como critério exclusivo de busca, seja acessada em primeiro lugar a informação sobre as fraudes noticiadas há mais de dez anos.

Na sequência do voto do ministro Moura Ribeiro, que acompanhou a divergência, coube ao ministro Paulo Sanseverino proferir o voto de desempate em favor da divergência e pelo desprovimento dos recursos, esgrimindo as razões que seguem:

a) o caso concreto, distinto daqueles sobre a responsabilidade de provedores de conteúdo, versa sobre o reconhecimento do direito de se evitar que, sendo feita a pesquisa mediante o uso dos mecanismos de busca dos provedores de pesquisa com referência apenas do nome da pessoa, sem qualquer outro critério vinculativo, as informações priorizadas seguissem sendo, transcorrido tanto tempo, os fatos que impactam os direitos da autora;

b) por tal razão, a exemplo do que se deu no caso Google vs. Mario Costeja Conzalez julgado pelo TJUE e consideradas as peculiaridades do caso concreto, o direito à informação deve ceder em face da desproporcional afetação dos direitos de personalidade da autora.

À vista da decisão colacionada, uma primeira observação a ser aqui lançada vai no sentido de que, quanto ao reconhecimento da responsabilidade em si dos provedores de pesquisa (que desenvolvem os algoritmos dos mecanismos de busca e os disponibilizam aos usuários da internet), a decisão nos parece correta, tendo aqui recepcionado a orientação que prevaleceu na famosa (embora não incontroversa) decisão sobre o Google do Tribunal de Justiça da União Europeia e também no atual Regulamento de Proteção de Dados da União Europeia.

Segundo tal entendimento, do ponto de vista técnico (e foi esse o critério que sustentou a decisão), os provedores de pesquisa, por meio dos mecanismos de busca, não podem ser considerados pura e simplesmente meros intermediários entre os usuários e, por exemplo, os provedores de conteúdo, visto que os algoritmos utilizados para suas operações implicam uma forma de coleta e processamento de dados. Com efeito, os mecanismos de busca vasculham de modo automático, continuado e sistemático na busca de informações publicadas na internet, para depois proceder à sua seleção, armazenamento e organização, por exemplo, no que diz com a hierarquização das informações buscadas em termos de ordem de aparição nas suas páginas[3].

Muito embora com isso não se tenha esgotado as razões esgrimidas (na doutrina e jurisprudência) em prol da responsabilidade dos provedores de pesquisa, tendo em conta o espaço aqui disponível, é o caso, desde logo, de enfrentar pelo menos algumas questões vinculadas ao mérito em si do reconhecimento — ou não — de um direito ao esquecimento no caso concreto ora sumariamente apreciado.

Nesse sentido, é preciso reconhecer que a decisão, ao dar guarida ao pleito da autora da demanda na origem, não necessariamente trilhou o melhor caminho nem chegou ao melhor resultado. A própria comparação com outros casos, em especial com a decisão sobre o Google do Tribunal de Justiça da União Europeia, leva a tal constatação.

Em primeiro lugar, o fato de se tratar de pessoa exercendo cargo público relevante (promotora de Justiça) e a natureza do fato investigado pelo CNJ (possível fraude em concurso público para a magistratura) indicam — ao contrário do que referido na posição majoritária — que, diferentemente da situação de Mario Costeja (caso Google europeu), o interesse público no acesso à informação a respeito dos fatos tem um peso significativo que deveria ter sido considerado. Pelo menos, a exemplo do que foi sugerido pelo ministro Luís Felipe Salomão no caso Chacina da Candelária, poderia ter sido determinada a supressão do nome da demandante, buscando-se um melhor equacionamento entre o seu interesse individual e o interesse transindividual no acesso à informação.

Outro aspecto a ser considerado — argutamente apontado por Carlos Affonso Souza em qualificado comentário da decisão (edição do Jota de 13/5/2018) — foi que se admitiu a não indicação de endereços específicos (URLs), criando para os provedores de pesquisa um dever de monitoramento genérico, ademais de que com isso se torna muito mais difícil a própria efetividade da decisão.

Além disso, a imposição da colocação de filtros nos mecanismos de busca representa, do ponto de vista técnico, uma intervenção mais intensa do que a mera desindexação de determinados links impedindo o acesso a informações pelos usuários. Note-se que no caso Google do Tribunal de Justiça da União Europeia, o que se reconheceu foi apenas o direito à desindexação. Portanto, também tal aspecto — de cimeira importância — deixou de ser embutido como elemento a ser levado em conta na ponderação efetuada nos votos vencedores, pois poderia levar a resultado diverso, eventualmente no sentido da não imposição da instalação de filtros.

Particularmente relevante é o fato de que — novamente de acordo com as críticas assacadas por Carlos Affonso Souza —, mediante a instalação de filtros e a depender dos critérios utilizados (em função da escolha de determinadas palavras-chave), corre-se o risco de ou chegar a uma solução que não atenda às necessidades da parte que se sente prejudicada e em favor da qual se reconheceu um direito ao esquecimento, pelo fato de se filtrar de menos, ou — o que no nosso sentir é mais grave — impedir a exibição e divulgação de conteúdos lícitos e mesmo de interesse geral.

Assim, sem que aqui se tenham esgotado as possíveis críticas e o exame das controvérsias vinculadas à decisão do STJ, o fato é que, a depender dos desenvolvimentos futuros, em vindo um direito à desindexação dos mecanismos de busca e mesmo a instalação de filtros a ser chancelada e consolidada, o julgado apresentado poderá de fato significar uma espécie de viragem de Copérnico no que toca ao direito ao esquecimento na internet na ordem jurídica brasileiro. Se, todavia, se trata de uma guinada para melhor, é pelo menos em parte questionável e definitivamente demanda maior reflexão e uma postura vigilante.


[1] Ver, por exemplo, o famoso caso Xuxa vs. Google Brasil Internet Ltda., REsp. 1.316.921, relatora ministra Nancy Andrigui, julgado em 26/6/2012, seguido de diversas outras decisões.
[2] Note-se, contudo, que até a presente data todos os votos dos ministros que participaram do julgamento ainda não tinham sido disponibilizados.
[3] Para o caso europeu, ver, dentre tantos, STEHMEIER, Marinus; SCHIMKE, Anna. Internet-Suchmaschinen und Datenschutz. Zugleich eine Besprechung von EUGH C-131/12 Google Spain und Google. UFITA. Archiv für Uhrheber-und Medienrecht. Sonderdruck aus Band 2014/III, Bern: Stämpfli Verlag AG, 2014.

 é professor titular da Faculdade de Direito da PUC-RS, desembargador no TJ-RS, doutor e pós-doutor em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 25 de maio de 2018, 13h18

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