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Tribuna da Defensoria

Pode o defensor público negar defesa por pretensão contrária a precedente (parte 1)?

Por 

1. Colocando a problemática
Ao contrário do que pode parecer, a resposta para a indagação contida no título deste ensaio não é de fácil solução.

À primeira vista, poder-se-ia responder de maneira afirmativa, ou seja, ao defensor público sempre seria possível negar atendimento a cidadão hipossuficiente portador de pretensão contrária a precedente judicial1.

Argumentos não faltam, afinal, tal conclusão parece ir ao encontro dos anseios estampados pelo Código Processual de 2015, que estabelece no artigo 926 os deveres de uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência, prevendo, ainda, hipóteses de improcedência liminar do pedido, além de sanções processuais aos que se aventuram a litigar contra precedente (artigos 332 e 932, inciso IV; 77, inciso II; 80, incisos I, III e VII).

Assim, ao menos segundo a novel dogmática introduzida, crível assumir que a litigância contrária a precedente revela ato de improbidade processual, coibido pelo ordenamento jurídico, cuja ausência de demonstração de distinção (distinguishing) ou superação (overruling) conduz à inadmissão da demanda/recurso e à consequente extinção do feito. Admite-se, ademais, a aplicação de penalidades processuais à parte que litiga insistentemente contra o precedente, as quais atingem, inclusive, o público alvo da Defensoria Pública (beneficiários da gratuidade de custas), por força do disposto no artigo 98, parágrafo 4º, do CPC/20152.

Defender o contrário, isto é, que o termo jurisprudência mencionado no artigo 926 atingiria apenas o Poder Judiciário, e não as demais instituições do sistema de Justiça (Defensoria Pública, Ministério Público etc.), implicaria negar aos precedentes judiciais o status de fonte normativa assumido perante a Teoria Geral do Direito, posicionamento este que, na atual quadra evolutiva do Direito Processual, parece não se sustentar lógica ou axiologicamente.

Não só. A litigância contrária a precedente pode dar origem a efeitos nefastos na esfera social, pois incutir no já sofrido público usuário dos serviços de assistência jurídica gratuita a falsa esperança de sucesso em pretensões manifestamente incabíveis parece se revelar ainda mais prejudicial do que negar-lhes, de maneira altiva e franca, o pretenso direito que o cidadão jamais verá exercitável. Evita-se, com isso, o desgaste psicológico da parte, suprimindo o alimentar de falsas expectativas.

Tal ordem de argumentos, somados à imprescindibilidade de se prestigiar valores como segurança jurídica, isonomia, previsibilidade e confiança nos sistemas jurídicos pós-modernos, parece, de fato, fundamentar uma litigância racional por parte do defensor público, autorizando, sob esse prisma, a atividade denegatória.

Nessa linha, ao menos em princípio, concorda-se com a possibilidade de o defensor público negar a defesa de pretensão contrária a precedente judicial!

Contudo, apesar da consistência desse raciocínio, a negativa de acesso ao Poder Judiciário por pretensão contrária a precedente está longe de ser tão trivial quanto aparenta. Na verdade, há um árduo trabalho — para não dizer hercúleo — por trás desta tarefa denegatória, que necessariamente envolve a seleção do caso paradigma, a identificação de sua ratio decidendi, a separação do obter dicta, a demonstração da não ocorrência de distinguishing (distinção) ou overruling (superação), etapas estas que, somadas aos deveres de fundamentação e autorreferência, erguem-se como corolários inafastáveis à recusa de atuação.

Mesmo porque, ao negar a defesa judicial de um direito por pretensão contrária a precedente, estaria o defensor público, mutatis mutandis, substituindo-se ao papel do magistrado no dever de dizer o direito aplicável ao caso concreto, cabendo-lhe, portanto, arcar com ônus hermenêuticos similares aos dirigidos à atividade jurisdicional, até mesmo em razão da fundamentalidade do direito à inafastabilidade de jurisdição.

Não obstante, a decisão denegatória deve ainda respeitar os direitos dos usuários dos serviços prestados pela Defensoria Pública, conforme previsto no artigo 4º-A, da LC 80/1994 (Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública), em especial, a informação, a qualidade do atendimento e a revisão da recusa3.

É preciso, ademais, pensar nas responsabilidades anexas que surgem com essa tomada de decisão, principalmente na esfera administrativa da instituição. Faz sentido, nesta senda, cogitar da seguinte ordem de questionamentos: a denegação atingirá casos semelhantes futuros? E quanto aos casos já admitidos por outros defensores públicos? Alcançaria também os casos já ajuizados? Seria necessária alguma espécie de regulamentação interna a legitimar a denegação?

Como se percebe, a recusa de atuação não pode vir desacompanhada da accountability inerente à racionalidade aplicativa da teoria dos precedentes judiciais, caso contrário, estar-se-ia legitimando nova e infeliz barreira à defesa judicial dos direitos dos despossuídos, em nítida violação à cláusula constitucional de acesso à Justiça. Pior: estariam os defensores públicos a contribuir com maior insegurança jurídica, violando a isonomia, a previsibilidade e a confiança do público hipossuficiente (ou seja, praticando tudo aquilo que a teoria de precedentes almejou coibir).

Sem pretender esgotar o tema, este breve estudo4 colima trazer algumas primeiras impressões sobre este relevante debate processual, o qual, certamente, pautará discussões acadêmicas no seio das Defensorias Públicas do país na próxima década.

Nos dois ulteriores textos que serão apresentados nesta prestigiada coluna, o tema será retomado à luz da apresentação de algumas balizas que, na perspectiva deste autor, erguem-se como condição de possibilidade à atividade denegatória do defensor público frente à pretensão contrária a precedente judicial.

Até breve!


1 Sobre o tema, conferir: SILVA, Franklyn Roger Alves. O Código de Processo Civil e os novos instrumentos postos a disposição da Defensoria Pública – a atuação institucional de índole objetiva e subjetiva na uniformização da jurisprudência. In: Livro de Teses e Práticas Exitosas. XII Congresso Nacional de Defensores Públicos (Conadep). Curitiba, 2015, p. 113. Ainda, na esfera processual penal, elogiável o trabalho pioneiro de Paiva: PAIVA, Caio. Por uma teoria dos precedentes penais: a jurisprudência a serviço da contenção do poder punitivo. IBCCrim. Boletim 246, maio 2013.
2 Artigo 98, parágrafo 4º, CPC/2015: “A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas”.
3 Artigo 4º-A, LC 80/94: São direitos dos assistidos da Defensoria Pública, além daqueles previstos na legislação estadual ou em atos normativos internos: I – a informação sobre: a) localização e horário de funcionamento dos órgãos da Defensoria Pública; b) a tramitação dos processos e os procedimentos para a realização de exames, perícias e outras providências necessárias à defesa de seus interesses; II – a qualidade e a eficiência do atendimento; III – o direito de ter sua pretensão revista no caso de recusa de atuação pelo Defensor Público; IV – o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural; V – a atuação de Defensores Públicos distintos, quando verificada a existência de interesses antagônicos ou colidentes entre destinatários de suas funções.
4 Para uma visão aprofundada do tema precedente judicial no âmbito da Defensoria Pública, conferir a obra Prática Cível para Defensoria Pública, de autoria deste subscritor, a ser publicado pela Editora CEI.

 é defensor público no estado de São Paulo, mestrando em Direito Processual Civil pela USP, especialista em Direito Processual Civil pela Unesp, coordenador auxiliar do Grupo de Estudos de Direito Processual Civil da Defensoria Pública de São Paulo e membro do Centro de Estudos Avançados de Processo (Ceapro).

Revista Consultor Jurídico, 17 de janeiro de 2018, 15h37

Comentários de leitores

2 comentários

melhor terceirizar a assistência jurídica, pois não haveria

analucia (Bacharel - Família)

melhor terceirizar a assistência jurídica, pois não haveria estes problemas.

Interessante artigo.

Marcel Joffily (Defensor Público Estadual)

Obrigado pela interessante reflexão trazida por meio do presente estudo! De alta relevância prática e teórica.
Em um primeiro momento, e sem maiores reflexões, apenas me preocupo com uma possível "fossilização" de certos precedentes...
Afinal, para que algumas teses superem outras mais antigas, necessário se faz a utilização do brocardo "água mole em pedra dura"...
No aguardo dos próximos textos.

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