Pode o defensor negar defesa por pretensão contrária a precedente (parte 2)?

2. Das balizas a serem observadas na atividade denegatória

Viu-se, ademais, que a aplicação descomprometida da teoria de precedentes pode acarretar efeitos perniciosos às partes que buscam a tutela de seus direitos no Poder Judiciário, potencializando as chances de insegurança jurídica, de quebra da isonomia, de redução da qualidade dos julgados, além do indesejável retorno à jurisprudência defensiva.

Não só. Uma má aplicação da técnica envolvendo precedentes alimentaria a tempestade de litígios atualmente vivenciada no Judiciário nacional, afinal, quanto maior a quantidade de decisões desqualificadas sendo replicadas verticalmente, tanto maior a quantidade de ações, recursos e meios de impugnação para corrigi-los. Em suma, é irônico notar que, se vivíamos a era do "demandismo judiciário sem precedentes" no CPC/73[1], corremos o risco de presenciarmos a era do "demandismo judiciário com precedentes" a partir do CPC/2015.

Vencidas essas considerações preliminares, no que tange à relação entre a atividade denegatória do defensor público e o precedente, é possível vislumbrar a existência de duas situações factíveis: a) o Defensor Público, adotando um caso paradigma já proclamado como precedente pelas Cortes Superiores, denega a defesa judicial por contrariedade da pretensão afirmada em atendimento jurídico; b) o Defensor Público, identificando um caso anteriormente julgado, promove, ele próprio, a extração da ratio decidendi, aplicando-a a hipótese fática apresentada em atendimento como motivação para negativa de atendimento.

Desde logo, é preciso firmar entendimento contrário à segunda situação levantada. Tal postura viola frontalmente a cláusula constitucional de acesso à justiça, pois retira do Poder Judiciário o epicentro de validade na proclamação de precedentes. Absolutamente temerário, nesta senda, negar a defesa judicial de pretensão que não encontra contrariedade direta no ordenamento normativo (aqui compreendido como a soma das leis e dos precedentes), o que representaria, em realidade, a antecipação de um julgamento negativo futuro.

A nosso sentir, portanto, apenas a primeira situação prática encontra amparo constitucional e legal, podendo o Defensor Público denegar a defesa judicial por contrariedade da pretensão afirmada em atendimento somente quando o caso paradigma já esteja proclamado enquanto precedente pelas cortes superiores.

Fixada esta premissa, parece importante que o Defensor Público observe as seguintes tarefas no exercício da atividade denegatória: i) adequada identificação das razões de decidir (ratio decidendi); ii) separação das questões anexas impertinentes (obter dicta); iii) certificação da não ocorrência de distinção (distinguishing) ou superação (overruling); iv) adequada fundamentação da recusa.

No que toca ao dever de fundamentação, aliás, ainda que não se possa exigir do Defensor Público idêntica aplicação das regras voltadas aos magistrados, imperioso extrair uma racionalidade similar à exposta no artigo 489, §1º do CPC/2015[2]. Em síntese, aplicando o mesmo fio condutor acima referido, não se considerará motivada a recusa do Defensor público que: i) se limitar a mera indicação do número, ementa ou julgado do caso antecedente; ii) não considerar expressamente os argumentos fáticos trazidos pela parte usuária; iii) não explicar o motivo concreto da recusa, por meio da demonstração da aplicação do precedente ao caso relatado; iv) se limitar a apontar casos de denegação anterior como razão da recusa no âmbito da Defensoria Pública ou da unidade local/regional.

Estas balizas, é bom que se diga, parecem adequadas a todo e qualquer órgão público que exteriorize negativas de atendimento ao público com base em precedentes judiciais (Ministério Público, procuradorias etc.), ônus argumentativo imposto como condição de possibilidade à superação da cláusula constitucional de acesso à justiça.

Doravante, necessário que a negativa de atendimento respeite os direitos do usuário da Defensoria Pública. Neste sentido, a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (LC 80/94) prevê como direitos do público assistido: o direito à informação, o direito à qualidade e à eficiência no atendimento, o direito à revisão da recusa de atendimento, o direito ao defensor natural, e o direito à atuação de defensores distintos em caso de colidência de interesses[3]. Trata-se de rol exemplificativo, que, à luz da EC 80/2014 e do artigo 106-A da LONDP, admite interpretação extensiva para assegurar o direito à atuação extrajudicial, o direito ao atendimento interdisciplinar, além do direito à tutela coletiva de direitos.

Em relação à hipótese específica de denegação do atendimento, previu a LONDP se tratar de “prerrogativa dos membros da Defensoria Pública” (artigo 128, inc. XII – deixar de patrocinar ação, quando ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, comunicando o fato ao Defensor Público-Geral, com as razões de seu proceder), bem como de “função institucional” (artigos 4º, §8º – se o Defensor Público entender inexistir hipótese de atuação institucional, dará imediata ciência ao Defensor Público-Geral, que decidirá a controvérsia, indicando, se for o caso, outro Defensor Público para atuar).

Dos dispositivos citados, é possível extrair ao menos três direitos do usuário com relação direta à teoria dos precedentes: i) o direito à informação; ii) o direito de ter sua pretensão revista no caso de recusa de atuação; iii) o direito à atuação extrajudicial.

No que toca ao primeiro, corolário do princípio republicano da publicidade, necessário que o Defensor Público proporcione uma orientação jurídica que comporte os motivos de fato e de direito que levaram à recusa do patrocínio da demanda contrária ao precedente, especificando, por meio de uma linguagem clara e acessível (evitando-se o “juridiquês”), a razão que impediria o sucesso da empreitada judicial.

Por meio desta atuação honesta, não só estaria o Defensor Público respeitando o direito à informação do usuário, como também colaboraria ao desincentivo à litigância por pretensões correlatas, dado que as informações de atendimento prestado pela Defensoria Pública costumam alcançar outros usuários pertencentes ao círculo social da parte atendida, espraiando efeitos para muito além daquele específico caso concreto. A um só tempo, estaria o Defensor Público valendo-se de um entendimento passado, para resolver um problema presente, com a possibilidade de evitar situações semelhantes no futuro, ou seja, exatamente os efeitos que os precedentes pretendem obter em macroescala.

De outra banda, a prerrogativa de recusa ao patrocínio da ação deve ser enxergada à luz da independência funcional do Defensor Público, ou seja, de prerrogativa voltada ao desempenho das funções a serviço do usuário[4]. Assim como um médico se recusa a prescrever um tratamento ineficaz ou prejudicial a um paciente, também o Defensor Público deve antever os riscos e danos que a defesa judicial trará ao defendido, recusando, se inevitável, o patrocínio da demanda que contrarie o precedente.

Desta forma, a atividade denegatória por pretensão contrária a precedente parece se equiparar à hipótese de recusa por manifesto descabimento da medida, produzindo similares efeitos à recusa por violação à literal disposição de lei. A partir daí, deverá ser observado o direito de revisão em prol do usuário, exigindo-se por parte do Defensor Público oficiante a comunicação à chefia máxima da instituição (Defensor Público-Geral), acompanhada das competentes razões de proceder (como ordena o artigo 4º, §8º, LC 80/1994).

Ainda no tocante aos direitos do usuário, relevante considerar que a recusa por pretensão contrária a precedente não impede que o Defensor Público adote medidas extrajudiciais em favor da parte hipossuficiente, desde que possível e recomendável no caso concreto, podendo este lançar mão de técnicas não-adjudicatórias (como a negociação, a mediação, a conciliação etc.) ou mesmo de encaminhamentos para atendimento interdisciplinar, assistencial ou terapêutico, à luz dos direitos à atuação extrajudicial e ao atendimento interdisciplinar.

Por fim, embora não se sustente exatamente a indispensabilidade de normatização interna para fundamentar a denegação baseada em precedentes — afinal, consoante expendido, a denegação já encontra embasamento na prerrogativa de recusa por manifesto descabimento da medida — recomendável que as Defensorias Públicas espalhadas pelos rincões do país regulamentem expressamente o seu modo de atuar institucional frente a esta sistemática.

Apesar do árduo trabalho envolvido, os ganhos seriam imensuráveis, considerando que referida normatização institucionalizaria um modo de proceder racional e estratégico, tributário dos ideais de isonomia, previsibilidade e segurança ao público alvo atendido. Permitir-se-ia, ademais, combater os malefícios da litigância repetitiva e da jurisprudência lotérica, evitando-se o ajuizar de demandas manifestamente improcedentes ou que prolonguem o sofrimento do público necessitado, privilegiando, ao mesmo tempo, um demandismo efetivo, que projete verdadeiras mudanças nas relações individuais e comunitárias.

Estas parecem ser, à luz das premissas aqui trabalhadas, as balizas de observância obrigatória para a atividade denegatória frente à sistemática de precedentes.

PS: na próxima e última coluna, o enfrentamento recai sobre tema espinhoso: quais estratégias pode o Defensor Público adotar para evitar as penalidades processuais impostas pela sistemática de precedentes, caso se convença da necessidade de ajuizamento.

Até lá.