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Opinião

É imprescindível o trânsito em julgado para a prisão não cautelar

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Discute-se se, no sistema jurídico brasileiro, para a prisão, exige-se, ou não, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A resposta dessa questão impõe a diferenciação entre o princípio da presunção de inocência e a regra da prisão em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado.

O princípio da presunção de inocência é assegurado no artigo 14, item 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 226/1991 e promulgado pelo Decreto 592/1992, ao assim estabelecer: “Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”.

No mesmo sentido dispõe o artigo 8, item 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 1969, promulgada pelo Decreto 678/1992.

Trata-se de norma que faz parte do Direito Internacional dos Direitos Humanos, cabendo lembrar que os direitos e garantias expressos na Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1988), como ocorre no caso em questão.

Vale dizer, o princípio da presunção de inocência é direito humano, no âmbito jurídico internacional, e direito fundamental, no plano constitucional.

Diversamente, a prisão em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, em verdade, é prevista em norma jurídica com natureza de regra, tendo como fundamento o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, ao assim estabelecer: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Não se trata, nesse caso, de “mandamento de otimização” (Robert Alexy), a ser aplicado conforme as condições de fato e de direito que se fizerem presentes, e que poderia deixar de incidir em razão de outros princípios em colisão em cada caso concreto, mas, sim, de determinação (regra) a ser integralmente cumprida justamente na forma como validamente estabelecida.

Reconhece-se que a literalidade do mencionado preceito constitucional não prevê que ninguém será “preso” até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, mas, sim, que ninguém será “considerado culpado” até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Entretanto, no contexto jurídico-constitucional, essa prisão (que não tem natureza cautelar) decorre, evidentemente, de ser o sujeito considerado culpado.

Não ser alguém considerado culpado, mas, ainda assim, determinar-se a sua prisão (não cautelar), seria nítida contradição lógico-jurídica, esvaziando-se por completo a mencionada garantia e determinação (regra) constitucional[1].

É certo ainda que a Constituição da República, no artigo 5º, inciso LXI, estabelece que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Não obstante, essa norma constitucional, também com natureza de regra, obviamente, versa sobre a prisão cautelar, dizendo respeito, em essência, à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária[2].

Vale dizer, o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal de 1988 não dispõe sobre a prisão decorrente de sentença condenatória. Nessa hipótese específica, de prisão não cautelar, incide o já mencionado artigo 5º, inciso LVII, da Constituição, ao determinar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Como se pode notar, para a prisão decorrente de sentença penal condenatória, isto é, para a prisão não cautelar, a norma constitucional exige, invariavelmente, o trânsito em julgado.

Reitere-se que se a pessoa, segundo a regra constitucional, não é considerada culpada até o trânsito em julgado, levá-la à prisão, mesmo assim, sem que esta tenha natureza cautelar, seria manifesta contrariedade à garantia fundamental em destaque, eliminando-a, em termos práticos, por completo.

Justamente por isso, e em plena harmonia com as regras do artigo 5º, incisos LVII e LXI, da Constituição da República, o artigo 283 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.403/2011, assim determina: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Reitera-se, portanto, a regra jurídica de que a prisão não cautelar decorrente de sentença penal condenatória exige, sempre, o trânsito em julgado desta.

Ou seja, como anteriormente explicitado, exceto nos casos de prisão em flagrante delito, de prisão temporária e de prisão preventiva, para a prisão não cautelar, decorrente de sentença penal condenatória, é imprescindível o seu trânsito em julgado.

Como registro final, frise-se que a conclusão apresentada, como não poderia deixar de ser, resulta da rigorosa interpretação estritamente jurídica das normas incidentes quanto ao tema.


[1] “O postulado constitucional da não culpabilidade impede que o Estado trate, como se culpado fosse, aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível. A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem” (STF, 2ª T, HC 89.501, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.12.2006, DJ de 16.03.2007).
[2] “Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos incisos LVII, LXI e LXVI do art. 5º da CF” (STF, 1ª T, HC 71.169, Rel. Min. Moreira Alves, j. 26.04.1994, DJ de 16.09.1994).

 é livre-docente e doutor pela Faculdade de Direito da USP, pós-doutor e especialista em Direito pela Universidad de Sevilla, professor, advogado e membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho e membro pesquisador do IBDSCJ. Foi juiz, procurador e auditor fiscal do Trabalho.

Revista Consultor Jurídico, 6 de abril de 2018, 11h12

Comentários de leitores

9 comentários

Sério!

Eududu (Advogado Autônomo)

Talvez o senhor tenha uma visão errônea e hipertrofiada do que seja jurisprudência, colocando-a no topo da pirâmide normativa, como se norma fosse.

Se a CF diz que não se pode cumprir pena antes do trânsito em julgado e todo o ordenamento jurídico confirma e repete o mesmo, é insano e absurdo defender uma jurisprudência em sentido contrário.

Veja que o artigo 283 do CPP foi resultado de uma reforma no Código de Processo Penal, ocorrida em 2011. E a vontade do legislador foi clara e reafirmou a garantia constitucional (constitucionalidade reflexa). Vamos aguardar o resultado da tal ADC.

É difícil de entender de tão simples.

E, quanto à jurisprudência, aprecie com moderação. Havia jurisprudência que permitia a prisão em 2ª instância, como havia jurisprudência que negava. Em certos períodos uma foi dominante, depois outra. Mas nunca houve jurisprudência que determinasse a prisão em 2ª instância.

Portanto, eu me filio ao disposto na CF e nas Leis.

Cientista ugo agogô

Macaco & Papagaio (Outros)

A prisão de qualquer pessoa em território brasileiro é admitida em qualquer instância, meu senhor.
Basta seguir a lei.
O que não existe é prisão automática.
Além disso, a obrigatoriedade do réu condenado ter que recolher-se à prisão para recorrer foi revogado desde 2008.
Antes de falar, estudar;
O tema é controverso no STF porque esses Ministros mais novos se acham acima da lei e da CF, e estão julgando para a mídia e para a opinião pública.
O que é claríssima é literalidade que se extrai do texto escrito das leis cujas vigências se quer negar com base no "Direito Criativo" ou "Direito Alternativo" que, por sinal, não é agasalhado no nosso ordenamento jurídico, em especial em Direito Penal onde se proíbe a interpretação ´in malam partem´.
Se acha que sabe tudo, constrói um foguete para a NASA ou faz um transplante de cérebro na base do palpite.
ou Direito grande diferença....

O texto é bom e concordo com ele, mas...

jsilva4 (Outros)

.... a questão é que a CF não define trânsito em julgado, não obriga ninguém a usar determinado conceito de doutrina , e ,num sistema em que o número de recursos é ilimitado, onde basta haver combatividade da parte (e recursos financeiros para tanto) para que o "carimbo" da irrecorribilidade nunca seja batido, não há o menos sentido em se admitir que o art. 5, LVII da CF tenha o sentido dado pelo articulista. Porque se a parte quiser nunca haverá trânsito.

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