O caso do garçom francês e a discriminação por origem

O personagem principal dessa pitoresca história chama-se Guillaume Rey, súdito da República Francesa, mas radicado na Colúmbia Britânica, província canadiana de fala inglesa, mais precisamente na cosmopolita Vancouver. Ele foi contratado em 2015 para trabalhar na filial da rede de restaurantes Milestones Grill & Bar, fundada em 1989, uma subsidiária do grupo Cara Operations. A cadeia tem 45 filiais e aproximadamente 4.100 empregados. Com paredes amadeiradas (um MDF escuro), mesas estilo americano com imitação de couro e garçons vestidos de roupas escuras com imensos aventais, esse restaurante não é muito diferente de congêneres especializados em crustáceos ou em comida australiana. Na linguagem norte-americana, classifica-se como um restaurante casual fine dining, que serve a preços moderados em uma atmosfera casual.

Guillaume Rey mudou-se em data desconhecida para o Canadá. Ainda segundo The Washington Post, ele trabalhou na indústria hoteleira francesa, tendo permanecido a serviço do Milestones Grill & Bar, em Vancouver, de outubro de 2015 a agosto de 2017, onde trabalhou como garçom e, eventualmente, no turno da noite, como líder de equipe.

Após sua demissão, Guillaume Rey ajuizou uma ação contra o restaurante Milestones Grill & Bar perante o Tribunal de Direitos Humanos da Colúmbia Britânica[2]. Baseando-se no relatório do juiz Devyn Cousineau, de 7 de março de 2018, tem-se a seguinte sequência de fatos:

a) Guillaume Rey, ao ser contratado, foi informado sobre o documento de boas práticas laborais dos empregados do restaurante e assinou o termo de anuência. Por esse documento, ele se tornava ciente de que o estabelecimento envidava seus melhores esforços para oferecer um ambiente livre de bullying, intimidação, violência ou ameaça de caráter verbal, racial ou físico, no que se vinculavam também os empregados do restaurante. Rey ainda assinou um termo pelo qual era notificado sobre ser causa demissória o tratamento rude ou inamistoso por ele eventualmente dispensado, de modo doloso, a algum colega de trabalho ou a cliente;

b) por diversas vezes, Rey foi advertido pelos superiores sobre seu comportamento com os colegas de trabalho. Em resposta, ele dizia que tais reclamações decorreriam de “sua cultura”, o que levaria os demais colegas a pensarem que ele estaria sendo “agressivo”. A despeito de ser bem-avaliado, seus superiores consideravam que seu comportamento seria “combativo e agressivo”;

c) em 26 de julho de 2017, Rey discutiu com um colega e o gerente do restaurante, o que o levou a sofrer uma advertência formal por parte do estabelecimento. Na sequência, aparentemente ele foi suspenso do trabalho. Em agosto de 2017, Rey envolveu-se em um incidente com outro empregado, do qual resultou uma discussão de Rey com o gerente do restaurante. O empregado alegou que Rey o tratara com rispidez e agressividade ao determinar que ele concluísse suas tarefas. Posteriormente, declarou-se em estado de ansiedade e pediu para não mais trabalhar com o francês. Em razão desses acontecimentos, Rey foi demitido;

d) a justa causa da demissão foi a agressividade de Rey para com os demais membros da equipe. Ao ser notificado, afirmou que sua demissão, na verdade, decorria de uma má compreensão de sua cultura francesa, a qual o levaria a ser mais direto e incisivo nas palavras. A discriminação cultural estaria, segundo Rey, na raiz de sua indevida demissão.

O juiz Devyn Cousineau não chegou a proferir uma decisão de mérito sobre o pedido de Rey. O ato judicial assemelhar-se-ia a uma decisão preliminar sobre a existência de condições de procedibilidade da pretensão do empregado francês. Na fundamentação, o juiz deixou registrado que:

a) o sucesso da reclamação de Guillaume Rey dependeria da prova de que a causa de sua demissão relacionar-se-ia com sua origem francesa;

b) as provas até então juntadas aos autos eram insusceptíveis de formar de per si o convencimento do juízo;

c) o restaurante alegou que emprega pessoas de diferentes origens e que conseguem trabalhar muito bem em conjunto. Exemplo disso é que o chefe de cozinha é québecois, que, a respeito de si mesmo, diz em tom de brincadeira que possui um “temperamento francês”, o que não lhe impede de agir conforme as regras de boas práticas do restaurante;

d) a demissão do autor, segundo o juiz, deu-se indiscutivelmente em razão de seu “comportamento no local de trabalho” e como este foi “compreendido por seus colegas”. Mas, diante das provas contidas no processo, é muito difícil determinar que a demissão também se conectou com uma discriminação cultural. Desse modo, não se pode extinguir o processo sem resolução do mérito antes de uma audiência de instrução, além do que, há a necessidade de se estabelecer em que a herança cultural francesa se relacionaria efetivamente com a justa causa demissória.

O estado da lide, portanto, ainda é incipiente. O simples fato, porém, de a ação prosseguir atraiu a atenção da imprensa mundial, ao exemplo de jornais como o espanhol El País[3] e o britânico The Guardian[4]. Como sempre há o risco de uma má recepção de questões, institutos e figuras desenvolvidos no estrangeiro, daí ser muito conveniente propiciar o debate sobre o caso Rey v. Milestones Grill + Bar, 2018 BCHRT 57.

Uma primeira questão, menos jurídica e mais sociológica, está em que um episódio como o ocorrido no Canadá dificilmente se reproduziria no Brasil. Não que este país seja um santuário contra a discriminação nas relações de trabalho, muito pelo contrário. Dá-se que a maioria dos empregadores optaria pela demissão sem justa causa para resolver um caso como o de Guillaume Rey. Dificuldades probatórias, risco de um escândalo (algo que terminou por ocorrer em relação ao restaurante canadiano) e a existência de uma Justiça especializada como a trabalhista terminariam por inibir uma demissão por justa causa. Em uma pesquisa divulgada pela ConJur em 2016, elaborada pelo escritório Rocha, Ferracini, Schaurich Advogados, “entre 70% e 80% das demissões por justa causa são revertidas pelo Judiciário, que acaba condenando as empresas a readmitir os funcionários ou a pagar as indenizações próprias de dispensas sem justa causa”[5]. O principal problema, nesses casos, é de natureza probatória.

A segunda questão está na diferença do regime trabalhista brasileiro em relação aos países que internalizaram a Convenção OIT 158, e não a denunciaram posteriormente, como fez o Brasil por intermédio de uma nota apresentada à Organização Internacional do Trabalho em 20 de novembro de 1996[6]. Por efeito dessa convenção, na prática, as demissões sem justa causa são vedadas. O empregador só poderia exercer o direito de denúncia cheia ao contrato de trabalho, fundada na capacidade ou no comportamento do empregado, bem assim nas necessidades de continuidade da empresa, do estabelecimento ou do serviço[7].

Há ainda uma terceira questão. O caso Rey não diz respeito a um ato (comprovadamente) discriminatório na demissão ou na admissão de um empregado. Deixar de contratar ou demitir alguém por causa de sua nacionalidade ou de sua herança cultural é um ato ilícito no Brasil e na maior parte dos países dotados de uma carta de direitos humanos ou de uma legislação protetiva contra discriminação nas relações do trabalho. Rey não foi declaradamente demitido por ser “francês demais”. Essa sutiliza foi alcançada pelo juiz Devyn Cousineau. E nesse âmbito entram o que Paulo Mota Pinto denomina de “elementos suspeitos” nas restrições ditadas pela discriminação:

“Os ‘elementos suspeitos’ são compreensivos de origem étnica, língua, aparência, raça, orientação sexual, religião, independentemente de sua utilização em sua expressão pública ou como fundamento para a recusa a contratar. Os elementos suspeitos, quando tomados de per si, não bastam ao exercício de restrições a contratar com outras pessoas em razão desses elementos. Só são aceitáveis quando houver uma razão substancial. Neste caso, eu já dei por exemplo a contratação de uma pessoa para trabalhar aos fins de semana, quando sua religião o impede de exercer tal ofício no sábado ou no domingo. (…) A proporcionalidade entraria, por exemplo, no mesmo caso da pessoa que não pode trabalhar no sábado ou no domingo: se o emprego é para mais dias na semana, a circunstância de um deles recair no sábado ou no domingo não torna proporcional a recusa à contratação. Poder-se-ia acomodar a religião com o trabalho nos demais dias”[8].

A percepção de que Rey foi demitido por ser “francês demais” foi apresentada por ele em juízo e, ao menos pelas provas relatadas no processo, os empregadores não fizeram caso de sua galicidade para demiti-lo. A sutiliza desse caso está em que o empregado buscou requalificar o que os empregadores consideraram como grosseria, assédio a colegas e tratamento ríspido como uma característica comum a seus conterrâneos franceses, a qual, na verdade, seria reveladora de qualidades como sinceridade, objetividade, profissionalismo e uma forma “direta” e “expressiva” de lidar com pessoas e com situações.

Essa é a peculiaridade que o caso introduz no exame puramente jurídico da matéria.

Uma quarta questão ainda poderia ser suscitada: a explicação estruturalista que se esconde na argumentação de Rey. Haveria um “caráter nacional” capaz de distinguir e identificar os membros de uma nação por meio de elementos comportamentais ou culturais específicos. A fleugma britânica, a racionalidade alemã e a irascibilidade francesa seriam exemplos dessas explicações estruturalistas. Tenho profunda aversão a tais qualificações omnicompreensivas do comportamento dos indivíduos por contingências que, ao final, terminam por se fundar em elementos geográficos, étnicos e culturais, muitos deles encobridores de um visceral preconceito e de uma discriminação envergonhada do diferente, do estranho e do novo em relação ao mundo de quem discrimina.

O contato com outras culturas, especialmente quando se tem a oportunidade de viver no exterior, revela a existência de “consensos sobrepostos” diferentes dos que se manifestam no país de origem. O valor da pontualidade é qualificado diferentemente em vários países, assim como hábitos de higiene ou demonstrações públicas de afeto. Mas isso não revela que haja uma predisposição étnica ou geográfica de per si para tais características. Um estrangeiro pode muito bem, ao cabo de pouco ou muito tempo, seja por efeito de educação ou mesmo por vontade deliberada, aderir a “consensos sobrepostos” distintos daqueles herdados de seus ancestrais ou compartilhados por seus conterrâneos.

O caso Rey v. Milestones Grill + Bar, 2018 BCHRT 57 ainda está em seu início. É possível que ele termine de modo singelo, com a alegação “Não sou antipático, sou francês” se convertendo em uma espécie de anedota jurídica. Mas não se pode descartar a hipótese de que, com argumentos pouco respeitáveis tecnicamente, haja uma aproximação desse incidente com situações de real discriminação. Esta segunda possibilidade é preocupante por seus efeitos quanto à miríade de casos de discriminação que se sucedem quotidianamente (em todo o mundo), a maior parte deles de forma velada e hipócrita. Equiparar situações tão díspares enfraquece a luta sem fim contra a discriminação.

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Não poderia encerrar esta coluna sem o anúncio da recente defesa da tese de doutoramento em Direito Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, de Jorge Cesa Ferreira da Silva, intitulada “A antidiscriminação no direito contratual brasileiro: possibilidades e limites do acolhimento de um princípio”. Um civilista muito respeitado, Jorge Cesa Ferreira da Silva apenas preencheu um requisito formal para legitimar um título substancial de doutor que a vida e o reconhecimento da comunidade jurídica já lhe haviam conferido. Sua tese, que tive a honra de orientar, é uma obra de indispensável consulta sobre o tema da antidiscriminação no Direito Privado brasileiro.