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Medida questionada

Com instrução normativa, governo padroniza punições a fraudes a pregões

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A Presidência da República publicou uma instrução normativa com punições aplicáveis a empresas que violem regras de pregões e editais de compras públicas. A norma foi editada diante da “necessidade de instrução processual administrativa” na Presidência, “com adequação entre meios e fins”.

Regra administrativa não pode padronizar punições se lei deixa espaço para análise dos casos concretos, apontam especialistas.

Na prática, a instrução normativa define a dosimetria das punições aplicáveis a empresas que cometam alguma das ilegalidades descritas no artigo 7º da Lei dos Pregões. São consideradas infrações deixar de apresentar documentos necessários ao contrato depois de vencer o pregão, não apresentar documentos necessários à instrução do processo, “comportar-se de modo inidôneo” ou cometer fraudes.

A nova regra se aplica aos pregões feitos pelo Executivo Federal. De acordo com as considerações iniciais, a instrução foi editada para atender a exigências de um acórdão do Tribunal de Contas da União. Nessa decisão, o TCU determinou que a administração pública deve orientar os responsáveis por licitações que autuem processos administrativos para punir empresas que praticarem algum dos atos descritos na Lei dos Pregões. A partir daí, o governo decidiu definir quais serão as punições.

Meio questionável
Para o advogado especialista em licitações Jonas Lima, a instrução é ilegal. "Ato administrativo não pode 'legislar' em matéria sancionatória sem ter respaldo ou autorização para tanto", afirma.

Segundo ele, o TCU não mandou os órgãos públicos editarem normas sobre dosimetria de penas. A ordem foi de instaurar processos para punir empresas que descumprissem as regras dos pregões, conforme as leis vigentes.

“Nem o próprio TCU editou norma similar, em respeito ao princípio da reserva legal”, afirma Jonas, em referência ao artigo 5º, inciso II da Constituição: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”.

"É muito perigoso para segurança jurídica que agora cada órgão público do Brasil resolva editar normas administrativas sobre direito sancionatório, que é restritivo", analisa Lima.

O advogado André Castro Carvalho, do Braga Nascimento e Zilio Advogados, a instrução normativa é desproporcional em relação às leis sobre o assunto. Ele conta que a Lei do Pregão prevê impossibilidade de licitar por cinco anos para empresas que frustrem a competitividade das licitações ou ajam de maneira inidônea. Já a nova regra da Presidência prevê punições de 24 meses para as mesmas condutas.

"Há condutas que podem inclusive configurar crimes previstos na Lei de Licitações, mas na instrução receberem penas de natureza civil-administrativa brandas", completa Otávio Venturini, do mesmo escritório.

Já o advogado Luiz Eduardo Serra Netto, especialista em Direito Público Econômico e sócio do Duarte Garcia Advogados, não vê tantos problemas na instrução. Segundo ele, a norma foi editada para dar um "roteiro" para o administrador, que não tem formação para interpretar o Direito e aplicar sanções.

"A nova regra é uma espécie de receita que acaba por dar fundamento às decisões administrativas. Um juiz, por exemplo, não tem problema para aplicar uma pena que o Código Penal diz poder variar de 8 a 12 anos. Ele tem preparo técnico para isso. O administrador que cuida de licitações e processos administrativos tem a obrigação de aplicar as penas, mas não tem a mesma formação de um magistrado", afirma Serra Netto.

Clique aqui para ler a instrução normativa, publicada no Diário Oficial da União do dia 16 de outubro

 é editor da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2017, 6h41

Comentários de leitores

1 comentário

O ato administrativo é inconstitucional e ilegal

Jonas Lima - Business and Government Contracts in Brazil (Advogado Sócio de Escritório - Administrativa)

Data venia, "ato administrativo" normativo não pode "legislar" sobre "dosimetria" de "penalidade" e "individualização de pena", vez que pela Constituição isso somente a "lei" pode fazer (reserva legal não permite discricionariedade). Não pode um órgão administrativo "legislar" em matéria de "direito sancionatório" sem ter respaldo para tanto. A intenção é boa, mas a norma administrativa padece de sustentação, porque não houve autorização na Lei nº 8.666 e nem na Lei nº 10.520 para que ato administrativo "regulamente" matéria de "graduação" de "direito sancionatório" e que coloque as pessoas sujeitas a uma "linha de montagem" de "dosimetria". Ademais, o Acórdão 754/2015-Plenário-TCU não determinou edição de norma administrativa sobre a graduação do direito sancionatório. Isso nem poderia constar do acórdão pois nenhuma norma constitucional ou legal permite ato administrativo para tratar desse tipo de matéria. A matéria é "de lei". Imagine, por exemplo, se cada tribunal do País pretendesse "regulamentar" a "dosimetria" das penas do Código Penal. Com máxima vênia, louva-se a intenção, mas a questão aqui é de limite para a edição daquele ato. É muito perigoso para segurança jurídica que agora cada órgão público do Brasil resolva editar normas administrativas sobre direito sancionatório, que é restritivo, ao ponto de se chegar à absurda situação em que um mesmo tipo de conduta tenha diferentes normas de graduação de penalidade a depender de "onde" ocorre uma licitação. Aliás, a matéria demanda "lei geral", para que seja igual para todos os entes. O precedente de abertura dessa matéria em norma administrativa é um risco enorme para todos. Lei é lei, não ato administrativo, não podendo administrador decidir legislar livremente sobre o que bem entender.

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