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Teses médias

Fazenda apresenta embargos contra decisão sobre ICMS no PIS e na Cofins

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A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou nesta quinta-feira (19/10) embargos de declaração contra a decisão do Supremo Tribunal Federal que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Na petição, a Fazenda afirma que o Supremo foi omisso em não apresentar os pontos comuns entre as teses defendidas pelos votos vencedores, chamados pela PGFN de “corrente vencedora”.

Em março deste ano, o Supremo decidiu que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional, ao contrário do que defendia a Fazenda. A tese fiscal se baseia no fato de o valor do ICMS ser repassado aos consumidores. Portanto, quando uma mercadoria é comprada, a vendedora ou distribuidora recebe o valor cobrado por ela e o valor de ICMS. Como o PIS e a Cofins incidem sobre faturamento bruto, a Fazenda defendia que o valor faria parte do faturamento da empresa.

Venceu, no entanto, a tese da ministra Cármen Lúcia, relatora. Para ela, o recebimento do valor do ICMS é apenas uma “transferência contábil” entre contribuintes, e não pode ser considerado receita bruta tributável.

Nos embargos, a PGFN reclama de que os votos vencedores todos giraram em torno da tese da ministra Cármen, mas com algumas diferenças. Por exemplo, que é inconstitucional a incidência de tributo sobre tributo, ou que receita bruta é um conceito de Direito Privado alheio ao Direito Tributário.

“Os argumentos dos votos vencedores são múltiplos e, em alguns pontos, com abrangência diversa, trazendo incerteza sobre o fundamento que prevaleceu no presente julgado e, consequentemente, sobre o alcance da decisão do Supremo Tribunal Federal para outras situações similares”, afirma a Fazenda, nos embargos.

 é editor da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2017, 19h48

Comentários de leitores

1 comentário

PIS e COFINS e os Embargos da Fazenda Nacional

Plinio G. Prado Garcia (Advogado Sócio de Escritório)

A Constituição não autoriza a incidência de tributo sobre tributo. As leis que contenham tal autorização não podem preencher lacuna constitucional, sob pena de inconstitucionalidade, de inversão da ordem jurídico-constitucional e de sobrepor o legislador comum ao legislador constituinte. A Constituição estabelece os limites da ação do poder estatal, só sendo lícito ao administrador público o que esteja autorizado pela Constituição, não lhe sendo permitido valer-se de omissão na Constituição. Note-se inexistir na Constituição autorização para um ente público impor tributo sobre tributo de outro ente federativo.
Quanto à questão de “receita bruta” ser ou não ser “um conceito de Direito Privado alheio ao Direito Tributário”, note-se que o artigo 195, I, “b” da Constituição se reporta à alternativa entre “receita” e “faturamento”. Logo, qualquer referência na legislação infraconstitucional a “receita bruta” não se sobrepõe ao entendimento que se pode extrair da Constituição, na sua referência a “receita”, isto é, que “a receita que não o for do sujeito passivo da obrigação tributária, haverá de ser receita de terceiros.”
Caso o legislador constitucional pretendesse, no texto da EC 20/98, que o termo “receita” viesse a ser adjetivado para se ler ali “receita bruta”, aí, sim, estaria a acolher, nos termos do artigo 110 do CTN, o conceito de Direito Privado de “receita bruta”. Mas, como optou apenas pela alternativa “receita”, excluiu, por consequência, os valores que, apenas transitando por sua contabilidade, sejam receita de terceiros. Tributárias e não tributárias.
Conceito de Direito Privado não prevalece sobre outra qualificação dada pela Constituição, a qual, no artigo 195, I, não emprega o adjetivo “bruto” (na sua forma feminina).

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