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Opinião

Fundamentos apócrifos contaminam prisões preventivas

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Há um provérbio irlandês que diz: “se contemplarmos longamente a escuridão, algo sempre aparece...”. Em tempos obscuros para os direitos e garantias fundamentais, em matéria penal, novas premissas e concepções surgem, o que nos levam à reflexão. Em sentido inverso, caminhando para o interior da caverna de Platão, ao abandonar a luz do sol, talvez passemos a acreditar, equivocadamente, que as sombras sejam a realidade.

Em recente posicionamento, o juiz Sergio Moro revela que, “embora as prisões cautelares decretadas no âmbito da ‘lava jato’ recebam pontualmente críticas, o fato é que, se a corrupção é sistêmica e profunda, impõe-se a prisão preventiva para debelá-la, sob pena de agravamento progressivo do quadro criminoso. Se os custos do enfrentamento hoje são grandes, certamente serão maiores no futuro”. Afirma ainda que, ao justificar o decreto de prisão, “excepcional não é a prisão cautelar, mas o grau de deterioração da coisa pública revelada pelos processos na ‘lava jato’.” Em arremate, afirma que a prisão, nessas hipóteses, é a “aplicação ortodoxa da lei”.[1]

De antemão, abre-se um parêntese para frisar que se há um desvio de conduta endêmica, definitivamente não é a prisão preventiva a solução. Tampouco ampliar o objeto desta modalidade de prisão sob o pretexto de correção social.

Em que pese o decoro e o empenho do magistrado na condução da operação, discordamos de tais opiniões. Importante ter em mente que a prisão preventiva possui, em sua essência, o viés de proteger e garantir a eficácia do processo, razão pela qual sua natureza é meramente acautelatória. Nesse jaez, a prisão preventiva não tem o condão de pena antecipada, bem como é despropositado decretá-la com a finalidade de combater a corrupção sistêmica, ou por questão pedagógica, ou por pressão da opinião pública ou mesmo com intuito investigativo. Isto é, prender para averiguar a origem do dinheiro, por exemplo, sob o argumento de que os ativos seriam dilapidados ou então objetivando extrair eventual confissão do acusado ou mesmo impeli-lo à colaboração premiada. Aqui, revelam-se casos típicos em que a doutrina e a jurisprudência alemã denominam, em estudos avançados, de “fundamentos de prisão apócrifos” (Apokryphe Haftgründe).[2]

Apócrifo é um adjetivo qualificativo, de origem no termo grego apokryphos, que significa oculto. Trata-se, portanto, de um fundamento, não previsto em lei, mas que, na prática, vem sendo utilizado de modo decisivo para decretar e manter a prisão preventiva. Na verdade, eles se escondem por trás dos fundamentos legais, para dar aparência de legalidade e, assim, legitimar a ordem de prisão. Desse modo, sentencia a doutrina alemã que a decretação da prisão preventiva (Untersuchungshaft), tomando como base tais razões, assentados em fundamentos apócrifos, significa nada mais do que um resultado calcado em um rótulo fraudulento.[3]

É evidente que nenhum magistrado fundamentará a ordem de prisão preventiva com fulcro: a) na “pressão da opinião pública” (Druck der öffentlichen Meinung); b) no “estímulo para facilitar confissão” (Förderung der Geständnisbereitschaft); c) na facilitação da investigação (Erleichterung der Ermittlungen), ou d) no estímulo para cooperação com as autoridades de investigação (Förderung der Kooperationsbereitschaft mit den Ermittlungsbehörden). Eles, por sua vez, permanecem ocultos.

Todavia, no momento da elaboração da decisão, o fundamento apócrifo emerge sob nova faceta, adquirindo roupagem diversa, transvestindo-se em motivos “teoricamente” legais, porém, vagos. Exemplo típico e recorrente é fundamentar a prisão preventiva tendo em vista o perigo de fuga, visando garantir a aplicação da lei penal, alicerçado em fundamentos como a “dupla-nacionalidade”, ou a “manutenção de ativos no exterior”. Outra clássica hipótese é a fundamentação com amparo no perigo de reiteração criminosa, tomando por base a garantia da ordem pública, quando a prisão se refere a fatos pretéritos e não há indício [concreto] de conduta ilícita superveniente. Em outras palavras, inexiste contemporaneidade entre os fatos delituosos e o decreto de prisão — é o que se denomina de prisão post tempus.

Bem comum, nesses casos, o juiz utilizar o futuro do pretérito na redação da decisão, como “poderia”, “seria”, “ocorreria”, pendendo para um subjetivismo intuitivo, incorrendo em mero exercício de futurologia. De se ver que a razão pela qual impulsiona o decreto de prisão preventiva pode ser qualquer um dos fundamentos apócrifos [ocultos] retromencionados.

Nessas hipóteses, compete à instância revisora zelar pelo rigor da cautelaridade da medida de prisão, quando necessária, impedido, assim, que fundamentos apócrifos contaminem a finalidade para a qual a prisão preventiva foi concebida na ordem jurídica. Sobreleva anotar que a prisão preventiva é medida excepcionalíssima, seja no sistema brasileiro, seja no alemão, haja vista os princípios que ambos países comungam em seus respectivos ordenamentos, tais como a liberdade (Freiheitsprinzip), a presunção de inocência (Unschuldsvermutungsprinzip) e a proporcionalidade (Verhältnismäßigkeitsprinzip).

Em resumo, é de vital importância a assepsia do conteúdo decisório, desalojando a fundamentação apócrifa. O que se procura, aqui, é adequar a prisão preventiva para a finalidade que foi criada, restaurando a sua essência. Necessário impedir a distorção de seus fundamentos legais, prezando-se, sobretudo, pelo cumprimento do devido processo legal. Não se defende, neste artigo, a impunidade. Pelo contrário. Somente se faz um simples, mas importante alerta de que a prisão preventiva jamais pode ganhar o viés de pena antecipada em um Estado Democrático de Direito. Afinal, não é juridicamente ortodoxo demonstrar, por um lado, o fumus comissi delicti, e, por outro, embuçar o periculum libertatis.

Em tempo e buscando novamente a saída da caverna, lembremos a aguda observação de Ferrajoli: “não se pode castigar para depois condenar”.


1 CONJUR: "Custos" do enfrentamento. Prisão de Eduardo Cunha é "aplicação ortodoxa da lei", defende Sergio Moro. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-out-19/prisao-cunha-aplicacao-ortodoxa-lei-defende-sergio-moro (Acesso: 22.10.2016).

2SATZGER, Helmut. SCHLUCKEBIER, Wilhelm. WIDMAIER, Gunter: Strafprozessordnung. Kommentar. Editora Carl Heymanns, 1ª Edição, Köln, 2014, p. 606 e 607.

3 SATZGER, Helmut. SCHLUCKEBIER, Wilhelm. WIDMAIER, Gunter: Strafprozessordnung. Kommentar. Editora Carl Heymanns, 1ª Edição, Köln, 2014, p. 607.

 

 é sócio do escritório Machado Ramos & Von Glehn advogados, mestre e doutorando pela Universidade Humboldt de Berlim.

Revista Consultor Jurídico, 26 de outubro de 2016, 8h42

Comentários de leitores

4 comentários

Doutrina americana.

Fab.E.Falcão (Outros)

Por que não deixamos um pouco de lado a doutrina alemã, e nos concentramos um tanto mais na DOUTRINA AMERICANA. Aliás, não sei mesmo o que temos a ver com essa Alemanha. Todo o nosso modelo constitucional tem raízes norte-americanas: federalismo, separação de poderes, presidencialismo, direitos individuais, justiça federal, etc. O que temos mesmo com essa Alemanha?
O melhor modelo de prisão é o americano. Eles estão há 250 anos trabalhando em cima disso. Já estão cientes de que somente a prisão dá uma resposta efetiva a quem quebra o contrato social de modo grave (incluindo crimes de corrupção). Quando há prática de crimes graves, o sujeito fica preso sem chororô da doutrina.
Precisamos aprender com quem tem tradição: 250 anos de democracia. Eles já sabem que rico pode ser preso do mesmo jeito que pessoas menos abastadas.
Muda, Brasil !!

A Justiça e o Poder

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Dr. Luiz Henrique. Congratulo pelo excelente artigo e por compartilhar a sua erudição com os colegas que frequentam os debates da Conjur. O que sempre me deixa indignada nas prisões cautelares dessa Operação Lava Jato é que os "fundamentos" evaporam-se, tão logo o detido aceite fazera delação premiada. Além de saírem da prisão quase que imediatamente, podem até trabalhar nas mesmas empresas que estão sob suspeita. Temos visto que vários partidos políticos participaram do "esquema", no entanto, até agora, só o PT e seu grande líder foram execrados, não que eu esteja defendendo a execração de quem quer que seja. Nos sites jurídicos, comenta-se o argumento da defesa de Lula, o "LAWFARE". Na teoria da tripartição dos poderes, o Judiciário apenas julga o que é lícito ou não. As eventuais consequências do julgamento ficam a cargo do povo, que, inclusive, pode reeleger Lula, se considerar que ele está apto a melhorar a situação econômica do país como já fez quando era Presidente da República. Num processo dessa amplitude de questões,não seria o caso de julgamento por um Júri Ppular?

Chororô

Professor Edson (Professor)

Essa é a especialidade por aqui, o problema não é a corrupção o problema é prender corrupto.

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