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MP no Debate

Reserva do possível não é somente cálculo matemático

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A tese da “reserva do possível” tem origem na doutrina alemã, que desenvolveu uma teoria segundo a qual o Estado-Administração apenas poderia realizar os direitos fundamentais que exigissem prestações materiais conforme a disponibilidade existente no seu caixa, ou seja, se houvesse disponibilidade orçamentária para concretizar o direito em discussão.

Em princípio, trata-se de uma conclusão lógica e justa, pois não se podem exigir prestações materiais de quem não tem condições financeiras de supri-las ou executá-las.

A reserva do possível, destarte, apresenta-se como um corolário da visão germânica a respeito dos direitos sociais, os quais, segundo parcela importante da sua doutrina, não deveriam sequer estar previstos de forma expressa no texto constitucional, pois, correm o risco de se transformarem em meras promessas frustradas, bastando que Constituição apenas faça menção à fórmula do Estado de Direito Social, pois, de resto, deverá sempre o Executivo estar vinculado e respeitar os direitos fundamentais do cidadão (Hesse, 1998, p. 170-173).

Importante lembrar, porém, que Holmes e Sunstein, ao tratarem dos direitos fundamentais nos Estados Unidos da América, demonstram que não apenas os ditos direitos sociais, mas também os direitos de liberdade podem gerar custos para o Estado, pois estes têm corolários que não se limitam apenas à abstenção das autoridades públicas (Holmes; Sunstein, 1999, p. 35-36).

A bem de uma boa Administração Pública, voltada para a concretização das metas e objetivos constitucionais, máxime em uma realidade onde exista desrespeito continuado a tais valores (como em alguns setores da gestão pública brasileira e latino-americana), o princípio da reserva do possível há de ser interpretado da seguinte forma: os orçamentos dos organismos/entidades estatais, responsáveis pela promoção dos direitos fundamentais, devem ser elaborados com a finalidade de garantir sempre um percentual que assegure a realização dos direitos fundamentais aos quais estejam constitucional ou legalmente vinculados.

Afinal, o princípio da reserva do possível não pode servir de justificativa ou desculpa para o mau gestor público justificar a sua inércia na promoção dos direitos fundamentais em sua perspectiva social.

Até porque, os direitos sociais nada mais são do que a formalização de relações jurídicas fundamentais para que o indivíduo possa afirmar-se como pessoa humana perante si mesmo e perante a comunidade onde se encontra inserido. Por isso, os direitos fundamentais sociais independem do seu reconhecimento pelo Estado, pois são a formalização jurídica de algo que é inerente à dignidade humana (Longo, 2012, p. 44-48).

Por conseguinte, há de ser feita uma análise pontual do orçamento; ou seja, deve-se inquirir, se, no direito fundamental com projeção social em discussão (educação, saneamento, saúde, desporto, alimentação etc.), foi investido tudo o que era possível, pelo governante, à luz da arrecadação financeira da entidade pública em questão.

A propósito, a ONU, através da sua Comissão Econômica e Social para a Ásia e o Pacífico, caracteriza como eficaz e eficiente (atributos da boa governança) aquele gestor público que consegue utilizar o máximo dos recursos materiais que tem disponíveis para atender às necessidades da população.

Indispensável, assim, que o orçamento da entidade pública destine a verba possível e necessária para a efetivação dos direitos fundamentais, aos quais esteja juridicamente vinculada.

Nesse sentido, deverá ser feita uma análise específica no orçamento, ou seja, em cada rubrica da norma orçamentária, com a finalidade de comprovar se houve ou não um excesso de gasto público em determinas rubricas, como a construção de prédios públicos; a compra/aluguel de carros oficiais; a publicidade institucional, dentre outras, em detrimento do investimento em áreas sociais prioritárias, como alimentação, educação e saúde.

Portanto, pertinente a crítica de Andreas Krell, segundo o qual é preciso cautela na adaptação de teorias estrangeiras ao ordenamento jurídico brasileiro. Afinal, a realidade europeia seria bem diferente da brasileira, com relação à carência de determinados direitos sociais. Lembra, a propósito, que a “reserva do possível” poderia sempre ser invocada pelo Executivo, sob o argumento de falta de verba pública para investir em determinada área social, o que reduziria a zero a eficácia dos direitos fundamentais sociais (Krell, 2002, p. 51-52).

O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 410.715-AgR/SP, em decisão de 22 de novembro de 2005, através de voto do ministro Celso de Mello, reconheceu que o princípio da reserva do possível não poderá ser invocado para inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Por isso, a importância do bom senso e de uma certa flexibilidade, quando da interpretação de normas de direitos fundamentais, como ensina Robert Alexy, ao dispor sobre uma "reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo razoável da sociedade". Para o referido autor, os direitos sociais não seriam meras proposições programáticas, mas sim normas dotadas de eficácia, as quais, dentro de uma lógica razoável, poderão ser exigíveis, sem que se imponha o impossível aos decisores políticos (Alexy, 2011, p. 64-69).

Ou seja, não se trata apenas de uma questão de recorrer ao orçamento e matematicamente verificar se é possível ou não atender ao pleito de um determinado direito fundamental.

A exigibilidade do direito social, em determinado caso concreto, dependerá da fundamentação apresentada pela parte requerente; das justificativas invocadas pelo gestor público, à luz do orçamento disponível para materializar o direito humano em discussão, e da forma como gerencia (ou gerenciou) toda a verba pública à sua disposição.


Referências
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade. Tradução de Luís Afonso Heck. Teoria Geral dos Direitos Humanos, vol. 1. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (Orgs.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 915-927.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: Norton Paperback, 1999.

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

LONGO, Erik. Le relazioni giuridiche nel sistema dei diritti sociali: profili teorici e prassi costituzionali. Milano: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2012.

Salomão Ismail Filho é promotor de Justiça do Ministério Público de Pernambuco. MBA em Gestão do Ministério Público pela UPE. Especialista e mestre em Direito pela UFPE. Doutorando em Direito pela Universidade de Lisboa e membro do Movimento Ministério Público Democrático.

Revista Consultor Jurídico, 3 de outubro de 2016, 10h59

Comentários de leitores

3 comentários

Momento delicado - questão da saúde

Julio Cesar Ballerini Silva (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

O STF está próximo de decidir o destino da vida e da saúde de milhões de pessoas em julgamento a respeito da questão do fornecimento de medicamentos de alto custo a pessoas que não possam compra-los. Vale lembrar que, sobre o tema, enquanto houver verba para se gastar, por exemplo, em propaganda institucional, não se poderá alegar a reserva do possível como fator para negar acesso à vida e à saúde. Tal questão não pode passar a latere em discussão de tão elevado alcance e repercussão.

Ou seja...

Gabriel da Silva Merlin (Advogado Autônomo)

Em termos práticos, diante da realidade em que vivemos de total falência dos serviços públicos (especialmente saúde e educação), o Judiciário deverá se transformar em um órgão de administração de todo o orçamento público para se fazer cumprir essa efetivação dos direitos (que são também obrigações, porque isso não vem de graça).

Digo isso porque me parece ser isso que o artigo deixa a entender nas entrelinhas.

Eu só espero que antes do Judiciário fazer isso pelo menos dêem uma olhada nos seus astronômicos salários, fora os milha resposta de auxílios.

Pergunta sem censura

afixa (Administrador)

O Mp e o P jud em seus gabinetes com ar condicionado assessores e caputino light sabem o que é orçamento inteligente? Não. Sabem pedir e deferir liminares!

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