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Reserva de lei

TRF-1 libera empresas do setor elétrico de financiar uso de energia termoelétrica

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As empresas do setor elétrico conseguiram uma vitória judicial importante esta semana. Por unanimidade, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu que as companhias não devem pagar os encargos adicionais criados pelo governo em 2013 para financiar o uso de energia gerado por usinas termoelétricas. A decisão, da terça-feira, atinge cerca de 250 empresas.

O tribunal seguiu o entendimento do desembargador José Amilcar de Queiroz Machado, segundo o qual o governo não poderia criar encargos por meio de resolução, como foi feito nesse caso. Só lei poderia mexer na “política tarifária”, conforme diz o artigo 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal.

De acordo com a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), o caso envolve R$ 16,5 bilhões, que, com a decisão do TRF-1 serão arcados pelo governo. O processo foi iniciado pela Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia (Apine) e pela Associação Brasileira  de Geração de Energia Lima (Abragel), representada pelos advogados Guilherme Coleho e Flávio Jardim, do escritório Sergio Bermudes Advogados.

Com decisão, governo terá de arcar com investimentos de R$ 16,5 bilhões, diz Aneel.
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A disputa começou já em 2013, ano da edição da Resolução 3 do Conselho Nacional de Política Energética. A resolução foi editada como parte da nova política de contenção do aumento dos custos de energia elétrica para o consumidor, descrita na famigerada Medida Provisória 579/2013, conhecida como MP do Setor Elétrico.

Foi essa MP que prorrogou os contratos de concessão de geração e de transmissão de energia. E também foi ela quem trouxe a política de congelamento de preços da eletricidade para o consumidor final.

Só que 2012 e 2013 foram anos de estiagem, e o governo iniciou um programa de economia do uso de água. Isso levou à redução da atividade das hidrelétricas, obrigando o governo a recorrer às usinas termoelétricas, que produzem energia mais cara.

Sem causa
Por isso foi editada a Resolução 3, do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE). Ela determinou que, para evitar que a tarifa de energia subisse para os consumidores, as geradores e transmissoras de energia teriam de pagar uma parte da tarifa. Obrigou, portanto, as empresas a subsidiar o preço da energia.

A justificativa da Aneel era que o barateamento da tarifa beneficiaria a toda a economia brasileira, principalmente a indústria. Mas as empresas foram à Justiça alegar que não poderiam arcar com custos que não deram causa. Não é responsabilidade deles se o governo decidiu recorrer às termoelétricas e adotou uma política de congelamento de preços, afirmaram.

Declaração de constitucionalidade
O desembargador José Amilcar usou como base o entendimento aplicado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 9. Ela discutiu uma medida provisória editada pelo governo de Fernando Henrique Cardoso para compensar as geradoras de energia na época do apagão.

As circunstâncias eram semelhantes: havia problemas de infraestrutura para geração de energia, que já operava no limite da demanda, e, no momento que o sistema começou a falhar, o governo começou uma política de economia de energia.

Conforme conta Guilherme Coelho, representante da Apine e da Abragel, as geradoras de energia começaram a ter problemas financeiros, já que o consumo de eletricidade caiu num curto espaço de tempo. Por causa disso, o governo editou uma MP, depois convertida em lei, para aumentar a tarifa e compensar as empesas pela política pública de redução de consumo.

A MP e a lei foram levadas ao Supremo na ADC 9, e o tribunal entendeu que ambas são constitucionais. Isso porque a taxa de energia faz parte da política tarifária, e não é apenas uma questão de arrecadação, ou de remuneração das concessionárias. E, nos termos do artigo 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição, lei pode tratar da política tarifária.

O TRF-1 aplicou esse entendimento para dizer que somente lei pode tratar da política tarifária. Mas regras administrativas, não, por violação ao princípio constitucional da reserva de lei.

Ainda cabem recursos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo, já que a discussão trata da necessidade ou não de lei, o que atrai a competência do STJ, e se o texto constitucional fala em exclusividade da lei para tratar do assunto, o que atrai a competência do STF. 

 é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 9 de junho de 2016, 18h10

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