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Opinião

Devemos temer o "estado de coisas inconstitucional"?

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O julgamento da Cautelar na ADPF 347/DF, da relatoria do ministro Marco Aurélio, envolvida a problemática do sistema carcerário brasileiro, instigou o debate acadêmico sobre o “estado de coisas inconstitucional” (ECI). O interesse foi imediato. Entre as principais manifestações, destacam-se dois textos críticos: o primeiro, dos ilustres professores Raffaele de Giorgi, José Eduardo Faria e Celso Campilongo, publicado no Estadão[1]; o segundo, do eminente professor Lenio Luiz Streck, compondo sua coluna semanal nas páginas da ConJur[2].

Os autores do primeiro texto apontam que o ECI pode, ao invés de favorecer, dificultar ou mesmo ameaçar a efetividade da Constituição e dos direitos fundamentais; que cortes não possuem “competência para corrigir a incompetência” dos poderes políticos e decisões da espécie podem, simplesmente, não ser cumpridas. O autor do segundo adverte que a “coisa chamada ECI” é “fluída, genérica e líquida”, de “substrato frágil”; um “conceito ônibus”, no qual tudo cabe, implicando a ubiquidade das declarações de inconstitucionalidade.

Afirmam não só a incapacidade de o ECI produzir bons resultados, também a aptidão em promover decisões arbitrárias ou mesmo absurdas: ante a ineficácia da ordem jurídica e a debilidade do acesso ao Judiciário, o STF poderia declarar a inconstitucionalidade da própria Constituição e determinar o fechamento dos tribunais; ou diante do estágio atual da corrupção política, poderia ordenar o fechamento do Congresso. Falou-se até em “declarar a inconstitucionalidade do... Brasil”[3].

As objeções são especificações dos tradicionais discursos contra a prática ativista da jurisdição constitucional: riscos de subjetivismo e arbítrio judicial; ilegitimidade democrática e irresponsabilidade institucional de juízes e cortes; violação à separação de poderes e o fim das fronteiras entre Direito e Política. Os argumentos são assertivos, elegantes e enriquecedores do debate de ideias. Este pequeno artigo tem o propósito de manter a discussão sobre o ECI, sendo apresentadas, contudo, discordâncias profundas em face dos dois textos.

Ante o elevado tom das críticas, é necessário enfrentar a questão: devemos temer o ECI? Bem, se o ECI possuir toda a potencialidade negativa alegada pelos autores, implicar a ubiquidade das declarações de inconstitucionalidade e investir o Supremo do poder de proclamar decisões tão arbitrárias e absurdas, sem dúvida, temos muito a temer. Ao contrário, nada temos a temer se o ECI possuir apenas os elementos e pressupostos formulados, originalmente, pela Corte Constitucional da Colômbia (CCC), e se requerer do STF não mais que o comportamento judicial proposto pelo ministro Marco Aurélio na ADPF 347. A resposta, verdadeira ou falsa, depende da concepção, certa ou errada, que se tem do ECI.

O ECI, tal como desenhado pelos autores, não corresponde à técnica construída pela CCC e defendida na ADPF 347. A descrição, promovida pelos ilustres professores, se encaixa, inequivocamente, ao quadro de riscos e excessos que pintaram. Pudesse, realmente, o ECI produzir todos os estragos articulados, deveria ser tido como natimorto entre nós. Todavia, tem-se aqui clara hipótese do “argumento do espantalho” (straw man fallacy): os autores apresentaram uma visão distorcida do ECI, de seus pressupostos e implicações. Não estou querendo dizer que a distorção foi proposital. Longe disso. Mas ela ocorreu, ainda que de forma intelectualmente honesta. Ocorreu e deve ser refutada.

Como já expus em outras oportunidades[4], a CCC assentou haver três pressupostos essenciais para a configuração do ECI: no plano dos fatos, viger uma realidade manifesta de violação massiva e sistemática de diferentes direitos fundamentais; no plano dos fatores, a situação inconstitucional decorrer de ações e omissões estatais sistêmicas (falhas estruturais, máxime de políticas públicas), e se perpetuar ou mesmo agravar-se em razão de bloqueios políticos e institucionais persistentes e, aparentemente, insuperáveis; no plano dos remédios, ante as causas estruturais, a superação do quadro exigir medidas não apenas de um órgão, e sim de uma pluralidade desses (remédios ou sentenças estruturais).

A conjugação dos dois primeiros pressupostos revela, de forma inequívoca, a objetividade e excepcionalidade do ECI. O dever de observância dos dois pressupostos, como condição da declaração do ECI, exclui a vagueza e fluidez do instituto, e elimina o risco de ubiquidade apontado pelos autores. Não será qualquer violação de direitos que justificará o manejo da técnica pelo STF, mas apenas aquela que, de forma objetiva, se manifestar generalizada, sistemática, e for relacionada a um estado permanente de inércia estatal e flagrante incapacidade institucional. Deve pressupor ausência de políticas e programas públicos minimamente capazes de superar, gradativamente, o quadro de violação endêmica de direitos humanos.

Por essas razões, e como bem ressaltado pelo ministro Marco Aurélio na ADPF 347, ainda que não se possa cogitar da realização plena dos direitos à saúde, educação, transporte, trata-se de temas que constam da agenda política. São pautas que contam com disposição política e social. Nessas áreas, existem programas públicos voltados à universalização e racionalização do acesso. Em que pese a judicialização para solução de diversos pontos de institucionalização incompleta, não estão configurados pressupostos próprios do ECI a fim de promover-se uma intervenção estrutural do STF. Não é por menos que o ECI foi introduzido no STF por meio de um caso como o sistema carcerário: envolvida população estigmatizada, socialmente desprezada e politicamente ignorada. Não há ubiquidade, e sim excepcionalidade.

Além de excepcional, o ECI não favorece unilateralismos judiciais. O terceiro pressuposto deixa claro que nada pode ser resolvido pelo Judiciário isoladamente. Ao contrário, é próprio do ECI que a solução seja perseguida a partir de medidas a serem tomadas por uma pluralidade de órgãos. Por meio de ordens flexíveis, nas quais não consta a formulação direta das políticas públicas necessárias, o tribunal visa catalisar essas medidas, buscar a superação dos bloqueios políticos e institucionais que perpetuam e agravam as violações de direitos. O ECI funciona como a “senha de acesso” da corte à tutela estrutural: reconhecido o ECI, a corte não desenhará as políticas públicas, e sim afirmará a necessidade urgente que Congresso e Executivo estabeleçam essas políticas, inclusive de natureza orçamentária.

Depois de formuladas e implementadas as medidas pelos poderes políticos, a corte deverá monitorar e avaliar os resultados, mantendo um “colóquio contínuo”[5] sobre as práticas adotadas, por meio, principalmente, de audiências públicas, com a participação dos órgãos estatais envolvidos e parcelas interessadas da sociedade civil. Não se trata, portanto, de “corrigir a incompetência dos outros poderes”, mas de promover diálogos democráticos entre os poderes e a sociedade em torno das melhores soluções. As sentenças estruturais, próprias do ECI, em conterem ordens flexíveis e sujeitas a monitoramento, buscam promover a colaboração harmônica e deliberativa entre os poderes em torno de um objetivo comum: superar o quadro de inconstitucionalidades. Portanto, não há supremacia, subjetivismo ou arbítrio judiciais, e sim diálogos e cooperação institucionais.

Com ordens flexíveis da espécie, cortes respeitam as credenciais democráticas e as capacidades institucionais dos outros poderes, mantêm de pé as fronteiras entre Direito e Política e minimizam riscos de não cumprimento das decisões. Em vez de servir ao “fechamento do Congresso”, o ECI pode contribuir à sua atuação ao chamar atenção para direitos de grupos vulneráveis e minorias sub-representadas, cujos interesses acabam caindo em “pontos-cegos legislativos”. Em vez de ir contra a Constituição e os direitos fundamentais, o ECI pode servir para diminuir a distância entre o garantismo textual e a realidade desigual e desumana em diferentes quadras[6]. Em vez de oportunizar a declaração de “inconstitucionalidade do Brasil”, o ECI pode contribuir a torná-lo um país mais inclusivo e atento à dignidade humana como bem intrínseco de todo e qualquer indivíduo.

Já as críticas quanto à violação da separação de poderes encerram, com a devida vênia, dois equívocos sucessivos. Primeiramente, partem de uma concepção estática do princípio, de poderes não só separados, como distantes e incomunicáveis. As pretensões transformativa e inclusiva da Carta de 1988 requerem, ao contrário, um modelo dinâmico, cooperativo de poderes que, cada qual com as ferramentas próprias, devem compartilhar autoridade e responsabilidade em favor da efetividade da Constituição. Em segundo lugar, ainda que se reconhecesse como plenamente vigente esse modelo estático de poderes que se excluem funcionalmente, circunstâncias próprias do ECI — violação massiva de direitos fundamentais e bloqueios políticos e institucionais — configuram motivos suficientes à flexibilização, nos casos concretos e sob o ângulo de princípios de moralidade política, razões de separação ortodoxa de poderes[7]. Pensar de modo diverso equivale a tolerar situações de somatório de inércias, de paralisia dos três poderes em desfavor da realização efetiva de direitos fundamentais.

Enfim, por trás das críticas ao ECI estão receios e objeções aos “ativismos” que o STF tem praticado. Na vida real, os “casos-limite” articulados pelos autores impugnam a si mesmos. Mesmo em “casos mais comuns”, juízes e cortes evitam tomar decisões impossíveis de cumprimento ou que corram riscos de ser ignoradas. Cortes sabem quando e em que medida gastar seu capital institucional[8]. Mas é certo que posturas judiciais extremadas devem ser combatidas. Contudo, o que se viu no julgamento da Cautelar na ADPF 347 deveria inspirar preocupações de sinal trocado. Mesmo ministros que, historicamente, criticavam veementemente o sistema carcerário brasileiro, optaram por defender a “funcionalidade do Tribunal” ante a ameaça de uma enxurrada de reclamações, ao invés de avançar decisões que pudessem, verdadeiramente, promover mudanças do quadro de superlotação carcerária. A julgar por esse comportamento que foi majoritário, penso que o temor deveria ser pelo excesso de timidez, e não de ativismo. Mas como disse um dos autores: “vive la différence”.

O ECI tem potencial para contribuir à proteção de minorias vulneráveis e à solução de problemas estruturais que impliquem realidades inconstitucionais de violação a direitos fundamentais. Ainda que a expressão tenha sido elaborada pela CCC, as sentenças estruturais não são novidades, tendo alcançado sucesso em países como Estados Unidos, Canadá, Índia, África do Sul e Argentina. Para o desenvolvimento da técnica e até para saber se realmente há espaço para sua atuação no Brasil, é imprescindível a atenção crítica da doutrina. O debate deve seguir. Mas será ainda mais construtivo se tiver por alvo o ECI como ele é! Nem mais, nem menos.


3 Conferir o artigo do Professor Lenio Luiz Streck.

4 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Da Inconstitucionalidade por Omissão ao Estado de Coisas Inconstitucional. (Tese de Doutorado, UERJ, 2015); Estado de Coisas Inconstitucional. JOTAMundo, 4/5/2015, http://jota.info/jotamundo-estado-de-coisas-inconstitucional; Estado de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural. Conjur, 1º/9/2015, http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural.

5 A expressão é de Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics. 2ª ed. New Haven: Yale University Press, 1986, p. 240.

6 GARCIA JARAMILLO, Leonardo. Constitucionalismo Deliberativo. Estudio sobre o ideal deliberativo de la democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentário. México: UNAM, 2015, p. 188. Agradeço à amiga Graça Maria Freitas pela indicação desta excelente obra.

7 KYRITSIS, Dimitrios. Shared Authority. Courts and legislatures in legal theory. Oregon: Hart Publishing, 2015, p. 156. Agradeço ao amigo Thomas Bustamante pela indicação desta excelente obra.

8 Sobre o tema, cf. RIBEIRO, Pedro José de Almeida. O conceito de capital institucional e suas características. In: SARMENTO, Daniel. Jurisdição Constitucional e Política. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 311-350.

 é advogado, professor adjunto de Direito Financeiro e Tributário da UERJ, assessor de Ministro do STF, mestre e doutor em Direito Público pela UERJ.

Revista Consultor Jurídico, 15 de outubro de 2015, 7h21

Comentários de leitores

4 comentários

Viva!

Thais DM (Estudante de Direito)

Devo parabenizar o autor pela excelente abordagem do tema.
Há muito pesquiso sobre o assunto e testemunho o surgimento das primeiras discussões sobre a aplicação do ECI no Brasil. Inclusive, como acompanhante assídua da coluna do Prof. Lenio Streck, li com bastante entusiasmo o texto em que criticou de forma irreverente o tema.
Respeito muito as posições contrárias ao ativismo, que convenhamos têm estreita relação com as decisões sobre políticas públicas. O receio de grande parte da comunidade jurídica quanto à "importação" de teses como esta é justificável, tendo em vista que inúmeras vezes, pelo desconhecimento dos moldes em que se originaram em outros países, o Poder Judiciário proferiu decisões sem eficácia no mundo prático. Podemos citar como exemplos clássicos as primeiras decisões que afastaram a justificativa da reserva do possível sem a análise devida. Porém, observa-se atualmente que com o amadurecimento da questão, o real modelo originário da Alemanha prevalece, a fim de concretizar o direito fundamental de modo legítimo.
Sendo assim, confesso que fico muito mais animada em ver insurgir opiniões fundamentadas, como as do articulista, empenhadas em colocar cada coisa em seu lugar, deixando extremamente claro que, se o "temido espantalho" for aplicado de acordo com a decisão base da CCC, não há o que temer. Tenho esperança que com a experiência alcançada com casos em que a reserva do possível era alegada em mente, para seguir o exemplo supra, o Poder Judiciário irá desempenhar seu papel de forma correta, ao invés de seguir a correnteza junto com os outros Poderes permanecendo inerte.

Estado de coisas ideológicas

José Cuty (Auditor Fiscal)

De tudo o que li, chego à seguinte inferência: ECI significa que o STF passa a administrar o País por meio das tais sentenças estruturantes. Claro, claro, isso não é a violação do princípio republicano da separação dos poderes, como que nos fazer crer o assessor de um ministro do STF. Desconfio que seja só um estágio pré-boliviaranismo maquiado para não parecer o espantalho de que estamos desconfiados. Dadas as condições objetivas a que chegamos com o PT no poder, que se assenhorou da quase totalidade da estrutura estatal com o fim estratégico de se perpetuar nesse poder pelas vias que hoje vão sendo descortinadas, inclusive com suspeitas de ações táticas até junto ao STF e ao PGR, onde não faltaram até mesmo encontros fora das agendas em países durante viagens internacionais, chegaremos ao estágio não de ECI, mas de ECId, ou seja, estado de coisas ideológicas.

Excelente texto

Paulo Iotti (Professor Universitário - Civil)

Parabéns ao articulista. Suas respostas foram precisas e perfeitas, assino embaixo de todas. Realmente, os críticos criaram um espantalho e combateram esse espantalho, sem entender (ou querer entender...) o conceito de ECI construído pela Corte Constitucional Colombiana e aplicado pelo STF... Não é qualquer "coisa" inconstitucional (sic) que justifica o ECI, como bem demonstrado. Trata-se de instituto voltado a uma situação de inércia endêmica e generalizada que viola direitos fundamentais sem qualquer atuação do Poder Público para solve-la, donde a própria função contramajoritária da jurisdição constitucional e sua clássica função protetiva de grupos vulneráveis e eatigmatizados justifica a sua aplicação a casos como o dos presídios brasileiros. Separação dos poderes tem seu núcleo essencial em um sistema de freios e contrapesos em diálogos institucionais constantes, donde precisa a crítica do articulista também a esse ponto. Enfim, parabéns pelo ótimo texto-resposta às críticas simplórias por ele enfrentadas.

Paulo Iotti
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru
Advogado e Professor Universitário

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