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Opinião

Lei Maria da Penha também é aplicável às transexuais femininas

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A liberdade do individuo em suas relações íntimas e familiares, independente do gênero e de suas opções pessoais, é amplamente garantida em nosso ordenamento jurídico. A intervenção estatal, orientada pelo princípio da intervenção mínima, somente tem guarida quando a pessoa se encontra em situação de vulnerabilidade.

O gênero feminino, enquanto grupo socialmente vulnerável, recebeu especial atenção do legislador na criação de mecanismos para sua proteção, tais como os previstos na  Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

As transexuais, por sua vez, encontram-se em situação de dupla vulnerabilidade: por um lado, em virtude da discriminação pelo gênero, e de outro,  em razão da discriminação pela orientação sexual. Assim, são vitimas de várias formas de violência, especialmente no âmbito domestico e familiar.

O presente artigo tem por escopo discutir a aplicabilidade dos dispositivos da Lei Maria da Penha às transexuais femininas que sejam vitimas de violência domestica e familiar.

Lei Maria da Penha e seu significado
A proteção da mulher no contexto íntimo e familiar surge em vista de uma interpretação sistemática do artigo 226, parágrafo 8º (assistência do Estado e proteção de cada ente familiar contra violência no âmbito de suas relações) em cotejo com os artigos 5º , “caput” e 225 , parágrafo 5º (ambos sobre a igualdade entre homens e mulheres). Seguindo esta linha interpretativa, o Brasil também ratificou diversos instrumentos internacionais, com destaque para a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher[1] (conhecida por CEDAW) e para a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará)[2].

Entretanto, na prática, os atos de violência contra mulher não vinham recebendo do Estado brasileiro a devida atenção, na medida em que este não garantia a sua efetiva punição e eliminação.

A situação somente começou a mudar a partir da apresentação de denúncia perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos pela corajosa cidadã Maria da Penha Maia Fernandes, após as gravíssimas violações perpetradas pelo marido no âmbito doméstico. A denuncia também foi subscrita pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e pelo Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem). Adveio de tal provocação o Relatório 54/2001, o qual apontou diversas falhas cometidas no caso em analise (tais como a ineficácia judicial, a impunidade e a impossibilidade de a vitima obter uma reparação); bem como emitiu recomendações ao Estado brasileiro, inclusive instando a necessidade de implementação de “procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual”.

O caso Maria da Penha trouxe à tona uma realidade dura e cruel de violações sistemáticas de direitos da mulher. Nesse contexto é que foi sancionada a Lei 11.340/06, que constitui um verdadeiro marco na atuação positiva do Estado na proteção dos direitos humanos do gênero feminino, e, por via de consequência, das famílias e da sociedade como um todo. Enfatiza a liberdade no exercício dos direitos sexuais e reprodutivos. Disciplina mecanismos de caráter repressivo, preventivo e assistencial ,cuja finalidade é coibir a violência praticada contra o gênero feminino.

Cumpre mencionar, ainda ,que referida lei inovou ao alargar o conceito de família, em consonância com o princípio constitucional da pluralidade de entidades familiares, ao incluir as comunidades formadas por indivíduos aparentados por vontade expressa (artigo 5º, inciso II)  e as relações entre pessoas do mesmo sexo (artigos 2º e 5º, parágrafo único); assim como reconheceu o elemento do afeto nas relações interpessoais (artigo 5º, inciso III) — não excluindo ,deste modo,  a tutela jurídica das relações existentes em famílias paralelas e poliafetivas.

O gênero feminino como sujeito passivo da Lei Maria da Penha
 A Lei Maria da Penha visa repelir a violência de gênero, decorrente de uma posição de hipossuficiência física ou econômica, no âmbito da unidade domestica, da família ou de qualquer relação intima de afeto, a qual gera uma situação de opressão da vitima. Segundo Maria Amelia Teles e Monica de Melo, a violência de gênero representa “uma relação de poder de dominação do homem e de submissão da mulher. Demonstra que os papéis impostos às mulheres e aos homens, consolidados ao longo da historia e reforçados pelo patriarcado e sua ideologia, induzem relações violentas entre os sexos.”[3]

E essa vitima, necessariamente, tem que ser mulher, ou seja, pertencer ao gênero feminino. Eventual prática de violência doméstica em que a vítima seja um homem poderá ser tipificada como lesões corporais (artigo 129, parágrafo 9º, do CP) ; não ensejando a aplicação dos dispositivos da Lei 11.340/2006.

É por essa razão que tanto a Convenção de Belém do Pará (artigo 1º) como a Lei Maria da Penha (artigo 5º, caput) fazem referência ao termo “gênero” e não ao termo “sexo”. Enquanto este apresenta natureza biológica e é determinado quando a pessoa nasce, aquele é definido ao longo da vida, sendo uma construção social, que identifica papéis de natureza cultural, e que levam à aquisição da masculinidade ou da feminilidade.[4]

Neste tocante, relevante a compreensão trazida em 2006, por um grupo de especialistas internacionais[5] que, reunidos na Universidade Gadjah Mada, na cidade de Yogyakarta, Indonésia, estabeleceram princípios voltados à aplicação da legislação internacional de Direitos Humanos no que concerne à orientação sexual e à identidade de gênero — mais conhecidos como Princípios de Yogyakarta.

No referido diploma, tem-se que a orientação sexual é a capacidade de cada indivíduo atrair-se emocional, afetiva ou sexualmente por indivíduos de gênero distinto, do mesmo ou de mais de um gênero, assim como de manter relações íntimas e sexuais com essas pessoas; por sua vez, a identidade de gênero é definida como a experiência pessoal de gênero, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, englobando o sentimento em relação aos seus aspectos corporais e outras expressões de gênero, como a vestimenta, o modo de falar e maneirismos.

Vale enaltecer, ainda, que este documento internacional não limita o conceito de identidade de gênero aos aspectos extrínsecos ou secundários do sexo biológico, muito embora permita expressamente ao individuo a modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros.

Estabelecido o gênero feminino como sujeito de proteção da Lei 11.340/2006, surge a seguinte indagação: teria a lei aplicabilidade às transexuais femininas, ou seja, que têm identidade sexual com o gênero feminino? Para responder tal questionamento, necessário realizar algumas distinções.

Distinções entre o individuo homossexual, transexual e transgênero
A homossexualidade refere-se à característica ou qualidade de um ser (humano ou não) que sente atração física, estética e/ou emocional por outro ser do mesmo sexo ou gênero. Na área médica, de maneira absurda, a homossexualidade era considerada como doença (homossexualismo), o que perdurou oficialmente até o dia 17 de maio de 1990, com a retirada definitiva pela Assembleia Geral da Organização Mundial da Saúde (OMS) — data esta que foi, inclusive, eleita como Dia Internacional de Combate à Homofobia.

A seu turno, a transexualidade caracteriza-se pelo desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto, acompanhado geralmente do sentimento de mal estar ou de inadaptação em relação a seu próprio sexo anatômico, compreendendo uma necessidade íntima de adequação do aspecto físico àquele do gênero pelo qual se identifica psicologicamente. No Brasil, o tratamento médico dispensado ao transexual foi regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), por meio da Resolução 1955/2010, pela qual se permite, entre outros procedimentos, a realização de cirurgia de transgenitalização — que, frisa-se, não afasta a incidência de outros procedimentos e tratamentos, a exemplo da hormonoterapia.

O transgênero, por sua vez, distingue-se do transexual na medida em que não possui necessariamente uma profunda insatisfação com o sexo morfológico, tampouco a pretensão de adequá-lo ao gênero oposto — muito embora possa apresentar traços de um ou de outro sexo. Essa denominação termina por ser a mais aceita para aqueles que não se enquadram (ou não se consideram) necessariamente homens ou mulheres.

Nesse sentido, oportuna a diferenciação traçada pelo psiquiatra Alexandre Saadeh: “Transexualismo é a real percepção que um indivíduo tem de que seu gênero (noção de ser homem ou mulher) não está adequado ao seu sexo anatômico (masculino ou feminino), e a busca eficaz e persistente de uma adequação física ao seu gênero psíquico. Trangênero é todo aquele que transita entre os gêneros sem necessariamente recorrer ao uso de hormônios ou de cirurgias transformadoras radicais. É importante diferenciar da homossexualidade, que diz respeito à orientação sexual e corresponde ao desejo por alguém do mesmo sexo/ gênero. Aqui estamos falando de desejo pelo igual. Já a transexualidade é a vivência sexual do transexualismo.” [6]

A aplicabilidade da Lei Maria da Penha às transexuais
As ações efetivas do Estado como forma de garantir o respeito à identidade de gênero são destacadas pelos Princípios de Yogyakarta, ao prever o Direito ao Reconhecimento Perante a Lei, cabendo aos Estados “tomar todas as medidas legislativas, administrativas e de outros tipos que sejam necessárias para respeitar plenamente e reconhecer legalmente a identidade de gênero autodefinida por cada pessoa.” ( grifo nosso).           

De se frisar ainda que o artigo 2º, bem como o artigo 5º, parágrafo único, da Lei Maria da Penha vedam qualquer forma de discriminação em razão da orientação sexual.

Sobre a aplicação da referida lei, Maria Berenice Dias afirma que “há a exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Assim, lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros, que tenham identidade social com o sexo feminino estão sob a égide da Lei Maria da Penha. A agressão contra elas no âmbito familiar constitui violência domestica.” E prossegue, ressaltando, com propriedade, que “descabe deixar à margem da proteção legal aqueles que se reconhecem como mulher.”[7]

Neste sentido, há decisões judiciais em que se efetivou a proteção da transexual feminina por meio da aplicação de medidas protetivas da lei Maria da Penha[8], inclusive precedente no Tribunal de Justiça de Santa Catarina[9].

Outra questão de grande relevância levantada pela jurisprudência é a exigência da cirurgia de transgenitalização (aspecto físico) e da alteração registral de prenome e estado sexual (aspecto social)  para que a transexual do gênero feminino seja considerada mulher sob o prisma jurídico. A nosso sentir, tais providências são meras formas de se adequar aspectos extrínsecos ao gênero preexistente: não é o procedimento cirúrgico [10], muito menos a alteração registral[11] ,que tornarão a transexual feminina uma mulher; isso porque ela já era uma mulher, independentemente da presença da genitália masculina ou do respectivo registro civil — os quais definem  apenas o sexo biológico e registral, mas não o gênero da pessoa.

Eventual exigência de previa realização da cirurgia de transgenitalização e das alterações registrais (procedimentos esses que costumam ser demorados e muitas vezes obstaculizados) é de todo desarrazoada, incompatível com os objetivos da Lei Maria da Penha, visto que o objetivo da lei é coibir e pôr termo a uma situação de violência no âmbito doméstico ou familiar, punindo o agressor e protegendo a ofendida, o que, indiscutivelmente, deve ocorrer de forma urgente e incondicional.

Considerações finais
Em atenção ao comando constitucional contido no parágrafo 8º , do artigo 226, bem como às disposições da CEDAW e da Convenção de Belém do Pará, foi editada a Lei Maria da Penha, verdadeiro marco de lutas contra a violência de gênero, praticada no âmbito domestico e familiar.

Como diploma legal assistencial e protetivo das mulheres, entendidas como todas aquelas pertencentes ao gênero feminino (e não somente ao sexo feminino), a Lei Maria da Penha deve ser aplicada às transexuais femininas que tenham sido vitimas desse tipo de violência.

Tal entendimento vem ao encontro dos princípios da dignidade humana e da igualdade, por ampliar a proteção jurídica a pessoas que estejam em evidente situação de vulnerabilidade social, e também em consonância com a própria lei em comento, tendo em vista que veda qualquer tratamento discriminatório em virtude da orientação sexual (artigo 2º).

Independentemente de qualquer adequação física, cirúrgica ou registral, a transexual feminina é, e sempre foi, mulher; essa é a sua identidade de gênero, que deve ser reconhecida e respeitada pelo Estado, de modo a permitir o pleno desenvolvimento de sua personalidade e a sua realização pessoal.


[1]Aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 1979; no Brasil, pelo Decreto n.4.377/2002.

[2]Adotada pela Assembleia Geral da OEA em 6 de junho de 1994; no Brasil, pelo Decreto n.1.973/1996.

[3] TELES, Maria Amélia de Almeida. MELO, Monica. O que é a violência contra a mulher. São Paulo:Brasiliense, 2002.

[4] GOMES, Alcir de Matos. Discurso jurídico, mulher e ideologia: uma análise da “Lei Maria da Penha”. São Paulo: Cristal Indústria Gráfica, 2012, p.88.

[5] Na ocasião, reuniram-se 29 especialistas em Direitos Humanos relacionados à temática oriundos de 25 países, incluindo o Brasil, coordenados pela Comissão Internacional de Juristas e pelo Serviço Internacional de Direitos Humanos.

[6] SAADEH, Alexandre. Crianças e adolescentes transexuais, uma realidade na saúde. Jornal da FFM, Publicação bimestral da Fundação Faculdade de Medicina, ano XII – n. 70 – nov/dez 2013. Disponível em: <http://extranet.ffm.br/wfcontent/subportals/Imprensa/Jornal/Jornal70.pdf>. Acesso em: 27 mai. 2014.

[7] DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 3ª edição. São Paulo: RT, 2012, pp.61/62.

[8] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-out-12/lei-maria-penha-aplicada-ex-companheiro-transexual>. Acesso em 03.ago.2014

[9] TJSC, CJ 2009.006461-6, j.14.08.2009, 3ª Câmara Criminal, rel.Des.Roberto Lucas Pacheco

[10] FERRAZ, Carolina Valença. LEITE, Glauber Salomão. A pessoa transgênera e o reconhecimento do direito de ser mulher: promoção da dignidade humana e garantia do desenvolvimento pessoal. In Manual dos Direitos da Mulher, org. FERRAZ, Carolina Valença. LEITE, George Salomão. LEITE, Glauber Salomão. LEITE, Glauco Salomão. São Paulo: Saraiva, 2013, p.233.

[11] BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei n.11.340/2006: Aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. São Paulo: Saraiva, 2013, p.54.

 é defensora pública do Estado de São Paulo.

 é advogado.

Revista Consultor Jurídico, 2 de outubro de 2015, 7h37

Comentários de leitores

4 comentários

É o que faltava

Hamilton Magalhães (Advogado Associado a Escritório - Trabalhista)

Temos a incrível capacidade de desvirtuar tudo. A Lei Maria da Penha foi criada para proteger a mulher, travesti, transexual, transgênero e outros tipos de frutas não são mulheres, e quem pensa que eles não sabem descer a mão é porque não conhecem do que são capazes.

Analogia in malam partem!

Igor M. (Outros)

Não há como se aplicar a uma lei que tem natureza penal e processual penal uma interpretação análoga a qual ela não prevê – e agrava a aplicação penal e processual ao acusado. Obviamente essa interpretação visa prejudicar o réu, o que é vedado no direito. É inconstitucional!
.
Aliás, essa “necessidade” de se dar interpretações à Lei Maria da Penha deixa em evidência os efeitos ruins da escolha do corte sexista, ou seja, do abandono da lógica da proporção para a se fazer Lei excludente partindo da frieza das estatísticas. Se a Lei Maria da Penha não tivesse sido limitada ao sexo feminino (e aqui não é só questão de gênero, mas biológico), não haveria necessidade alguma de interpretar em prol de transexuais femininas, assim como em nenhum caso para LGBTs: estaria simplesmente incluída na lei. Os efeitos para proteção das mulheres vítimas de violência doméstica (ou em “razão de gênero”, como vem sendo interpretado) seriam os mesmos, todavia, os efeitos de proteção contra vítimas de violência doméstica na sociedade seriam muito mais abrangentes, dando não só segurança jurídica como efetivamente combatendo este tipo de violência!
.
Mas as feministas não quiseram que fosse assim...

Impossibilidade de analogia in malam partem

Advogado Santista 31 (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

A lei penal não pode se utilizar de analogia in malam partem em razão do princípio garantista da lei penal que não existe para reprimir e punir, mas para permitir a ressocialização do apenado, bem como de proteger a coletividade. Portanto, utilizar uma forma de aplicar a extensão de vitimas previstas pela insigne lei seria a meu ver aumentar o rol de forma extensiva por analogia para afetar e criminalizar ainda mais outros atores com intuito meramente punitivo, divorciado do princípio da recuperação e da prevenção proibitiva de atos antijurídicos, o que neste sentido é criar mais proibições e mais punições a contrário do principio da legalidade estrita constitucional e penal que determina que "ninguém estará obrigado a fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei", bem como princípio da anterioridade da lei penal que determina que "não existirá crime sem prévia cominação legal, não existirá pena sem prévia previsão legal anterior". Aumentar por analogia o rol de vitimas a serem inclusas na Lei Maria da Penha é fazer um remendo hermenêutico sem qualquer base ou fundamento sólido, atendendo mais uma ideologia do que critérios científicos, totalmente divorciada da exegese jurídica.

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