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MP no Debate

Reflexões sobre a maioridade penal à luz dos direitos fundamentais

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Nos últimos dias, a mídia amplamente noticiou que a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados exarou parecer favorável à tramitação da Proposta de Emenda à Constituição 171, de 1993, que visa a alterar o art. 228 da Constituição Federal, que passaria a estabelecer a imputabilidade penal para os menores de 18 anos (várias são as propostas, que sugerem o início da imputabilidade entre os 12 e os 17 anos de idade).

Desde então, muito se debateu sobre tal proposta, com argumentos favoráveis e contrários, seja com lastro jurídico ou social.

É de se lembrar que a CCJ realiza apenas o exame de admissibilidade da PEC, isto é, analisa a sua constitucionalidade, legalidade e respeito ao processo legislativo, sem afirmar se a matéria em discussão deve ou não ser aprovada. Vale dizer: a CCJ apenas autoriza a tramitação da PEC, que ainda terá longo caminho a percorrer até a votação final.

Ocorre que, mesmo nessa fase, já há espaço para iniciar um amplo debate e questionar se a PEC 171/1993 é constitucional ou não, em que pese a conclusão exarada pela CCJ.

Para responder a essa pergunta, outras devem ser feitas: 1) o art. 228 da Constituição, que fixa a imputabilidade penal aos 18 anos, é considerado direito fundamental? 2) Se sim, se trata de cláusula pétrea, ou seja, de preceito constitucional protegido contra qualquer proposta de reforma tendente a abolir ou reduzir o seu conteúdo?

Vale destacar alguns dos argumentos adotados pela CCJ para aprovar a tramitação da PEC. O parecer vencedor, de autoria do deputado Marcos Rogério, traz a afirmação de que a redução da maioridade penal não é cláusula pétrea, por não trazer em seu conteúdo direito fundamental.

Pois bem. O art. 228 da Constituição se insere no Título VIII “Da Ordem Social”, em seu Capítulo VII: “Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso”. Constata-se, portanto, o sistema de proteção aí instaurado, com patamares mínimos a serem observados pelo Estado.

Evidencia-se, assim, o caráter de direito fundamental desse sistema de proteção. Nas palavras de Martha de Toledo Machado, “o sistema constitucional especial de proteção de proteção aos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, que deriva especialmente do disposto nos artigos 227, 228, 226 e 229 da Constituição Federal, num breve resumo, caracteriza-se por: a) positivar direitos fundamentais exclusivos para crianças e adolescentes, entre eles (...) de inimputabilidade penal (...), aos quais se somam todos os direitos fundamentais reconhecidos para os adultos”[1].

Além disso, não é demais lembrar que os direitos fundamentais são assim classificados pelo critério formal (aqueles constantes do Título II, da CF) ou pelo critério material, ante o conteúdo das normas – que é o caso em comento. É majoritário o entendimento de que os direitos fundamentais não estão apenas no Título II da Carta Magna, mas em todo o seu corpo e até mesmo fora da Constituição[2].

Argumenta-se no parecer que, mesmo que se considere tal disposição como cláusula pétrea, não haveria ofensa ao art. 60, §4º, pois a PEC prevê a “modificação”, e não abolição da inimputabilidade. No entanto, tal afirmação não se sustenta juridicamente.

É pacífico que os direitos fundamentais, acobertados pela condição de cláusulas pétreas, somente podem ser alterados para ampliação de suas esferas de proteção, jamais para redução. Nesse viés, cabe rememorar o princípio da proibição de retrocesso social, que impede que conquistas históricas em matéria de direitos fundamentais sejam minoradas ou extintas por reformas constitucionais.

Nesse sentido, vale transcrever o entendimento exposto pelo então subprocurador-geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas. Em substituição ao procurador-geral da República, ele exarou parecer nos autos da ADI 939-7/DF referindo-se a Canotilho e a Pontes de Miranda:

“Do art. 5º, caput, da vigente Carta Magna pode-se extrair as traves mestras de que fala o renomado jurista português. O núcleo imutável ou, para usar a expressão utilizada, por Pontes de Miranda, o cerne inalterável de que trata o §4º, inciso IV, do art. 60 da Constituição Federal é composto por direitos e garantias que digam respeito diretamente à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade, e que, ali, no caput do art. 5º, vem reforçados por uma cláusula de inviolabilidade”.

Evidencia-se que a redução da maioridade penal atingirá diretamente a vida e a liberdade desses indivíduos em formação. Os direitos constitucionais dessa categoria de pessoas estão longe de ser implementados, sendo inaceitável que, ao revés, sejam reduzidos.

Argumentos relacionados à violência e à impunidade não são capazes de afastar a proteção constitucional: deveriam antes reforçar a necessidade de seu aprimoramento, para efetividade dos sistemas de educação e segurança pública. É uma ilusão a ideia de que o encarceramento precoce mudará tal realidade, assim como não é verdade que os menores de 18 anos não respondem por seus atos delitivos (infracionais).

Diante desse quadro, considerando-se o caráter de direito fundamental do preceito contido no art. 228 da Carta Magna, revela-se inconstitucional a PEC 171/1993, que pretende reduzir o critério etário de imputabilidade penal, sendo até mesmo a sua tramitação temerária, por ofensa ao artigo 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal.


[1] MACHADO, Martha de Toledo. Direito da infância e juventude. In NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (coord.). Manual de direitos difusos. São Paulo : Editora Verbatim, 2012, p. 139.

[2] NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988 – Estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo : Editora Verbatim, 2009, pp. 31/35.

Luciana Vieira Dallaqua Vinci é promotora de Justiça, membro do Movimento do Ministério Público Democrático (MPD) e mestranda em Direito pela PUC-SP.

Wilson José Vinci Júnior é procurador federal, mestrando em Direito pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 13 de abril de 2015, 8h00

Comentários de leitores

13 comentários

"Triste práxis..." - FINAL

J.Koffler - Cientista Jurídico-Social (Professor)

O que hoje ainda constatamos (de há dois séculos) é a total ineficácia, ineficiência e inefetividade do nosso sistema penitenciário, principalmente no que tange aos quesitos de recuperação, readaptação e ressocialização do apenado.
Daí ressurge a questão de fundo: serve a algum objetivo concreto, palpável e cientificamente fundamentado escudar-se por trás da criminalidade infanto-juvenil, demandando mudanças, exigindo manter-se a atual idade penal de imputabilidade - nas condições supra-vistas - como forma de "minorar" os índices de criminalidade atribuídos a esta larga parcela da nossa sociedade? A resposta que se impõe, peremptória, é um rotundo Não! A um, porque o que deve mudar não é o limite mínimo da idade imputável, mas sim as fontes que levam o menor infrator a delinquir cada vez em mais em tenra idade, um fator puramente proveniente da educação (familiar e social) frágil, desorganizada e desprestigiada. A dois, porque a impunidade realimenta o fenômeno da criminalidade, servindo de exemplo àqueles que já estão em compasso de espera para nela ingressar, atraídos pelas falsas benesses que a sociedade lhes provê, segundo diversas e variadas óticas. A três, porque à política nacional não interessa sanar esse incômodo e grotesco impasse (a exemplo do causado pelas penitenciários de maiores), visto ser um excelente canal de desvio de recursos e de benesses. A quatro, porque nada, absolutamente nada altera a mente inclinada ao ilícito (do mais singelo ao mais horrendo), visto tal tendência derivar não de uma mente doentia (estes casos são especiais e demandam tratamento diferenciado), mas do âmbito social em que esses indivíduos nascem, crescem e cedo se reproduzem, realimentando tão bizarra equação.

Triste práxis de "chover no molhado"... - II

J.Koffler - Cientista Jurídico-Social (Professor)

Afirma García (1999, p. 139): "Nem a pena se justifica exclusivamente por razões de prevenção, nem está demonstrado que os menores e enfermos mentais não sejam capazes de motivar-se por normas e castigos". Daí o surgimento, em tempos modernos, das conhecidas medidas de segurança, como estratégias ou instrumento penal que, em que pese não estar vinculado à culpabilidade e retribuição justa do fato delitivo, se prestam à minoração da periculosidade criminal e à necessidade de assistência e asseguramento do inimputável.
No vizinho parceiro do MERCOSUL - Argentina -, a legislação penal que voga nesse sentido é a seguinte: (i) menores de dezesseis anos são totalmente inimputáveis, mas sujeitam-se, quando autores de algum crime, às medidas de proteção; (ii) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, não são responsáveis ante infrações de ação privada, mas o são nos casos de delitos de ação pública; (iii) menores de dezoito a vinte e um anos, são totalmente imputáveis, embora apenas devam submeter-se à internação em estabelecimentos especiais.
Afinal, que estratégia de recuperação é essa atribuída às agências governamentais específicas que cuidam da "depuração" do menor infrator? Preliminarmente, diga-se que a experiência tem-nos permitido comprovar a ineficácia, ineficiência e inefetividade de tais "agências" e organismos (instituições) responsáveis pela pretensa "recuperação" do menor infrator. Em nossas visitas a esses estabelecimentos, a constatação usual é a do descaso oficial, da libertinagem gestora e, no extremo dessa bizarra equação, do abuso dos internos (abusos em amplo e abrangente espectro). Antes de recuperar, elas propiciam o desenvolvimento de uma incontida revolta social dos seus internos, maximizada pela sensação de impotência.

Triste práxis de "chover no molhado"...

J.Koffler - Cientista Jurídico-Social (Professor)

O tema está por demais desgastado pela variadíssima gama de argumentos, muitos oportunistas, outros tantos especulativos e outros, ainda, pretensamente científicos. Poucos são os que se atrevem a encarar a realidade fática, conjuntural, de forma transparente. Noutros termos, gira-se, no mais das vezes, ao redor da prática grosseira de "tampar o sol com uma peneira". Dessarte, é um debate vazio ou, no mínimo, inócuo, que não prospera nem redunda em algo prático e que atenda ao real índice de necessidade da sociedade hodierna.
Roberto Solórzano (1995) atesta que a maturidade psicológica é alcançada aos 16 anos de idade cronológica e "implica a abstração do pensamento, isto é, a capacidade de estabelecer relações lógicas entre os fenômenos abstratos propostos a sua mente; a aquisição de responsabilidade social e, finalmente, o desenvolvimento psicossexual".
Esta assertiva é acompanhada por vários autores de renome internacional, o que lhe empresta qualidade axiomática e a torna um determinante legal.
Apenas este pressuposto científico já nos seria suficiente para, de pronto, retificarmos o limite mínimo de imputabilidade do indivíduo saudável em 16 anos. Sucede que, em se considerando o expressivo avanço das tecnologias em amplo e abrangente sentido (mas com especial ênfase àquelas de corte informático-virtual), o processo de maturidade psicológica dos indivíduos saudáveis que orbitam os dezesseis anos de vida tem demonstrado um 'despertar precoce' dos sujeitos com idade inferior à desse marco legal, instando os estudiosos a repensar esse limite etário, adequando-o à realidade - como, aliás, todos os fenômenos que se dão no âmbito jurídico -. (segue)

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