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Sigilo profissional

Conversa entre advogado e cliente não é imune a grampo telefônico

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O sigilo entre advogado e cliente, praticamente sagrado na advocacia e garantido pela Constituição Federal, não quer dizer muito quando a conversa está sendo grampeada. Isso porque, se o monitoramento dos aparelhos de um suspeito foi autorizado pela Justiça, a interceptação das conversas feitas através daqueles telefones é legal, segundo a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Os ministros negaram provimento a recurso interposto pelo escritório de advocacia Teixeira e Camilo, que solicitou a destruição dos grampos, alegando violação à liberdade de defesa e ao sigilo profissional da comunicação entre advogado e cliente, assegurados pelo Estatuto da Advocacia.

O escritório de advocacia entrou com recurso contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, segundo a qual não houve violação ao direito intimidade e nem ao sigilo profissional, pois os aparelhos monitorados eram do investigado, e não de um dos advogados do escritório.

A relatora do caso, ministra Laurita Vaz (foto), citou que "não é porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com ele foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores". Seguiram o voto da relatora os ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa. A ausência do ministro Jorge Mussi foi justificada.

Segundo a ministra, a interceptação telefônica abrange a participação de qualquer interlocutor, e seria ilógico admitir que a prova colhida contra o interlocutor, que recebeu e fez chamadas para a linha legalmente interceptada, é ilegal. 

Para Laurita Vaz, as interceptações mostraram ser necessárias para revelar o modus operandi da organização criminosa investigada. O STJ determinou, então, que o caso retornasse para o juízo da 1ª instância para que fossem prestadas as devidas informações, como as comunicações telefônicas mantidas entre o advogado e seu cliente e as demais conversas captadas através do telefone grampeado, bem como, "todos os documentos que façam menção à relação existente entre advogado e cliente."

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso do escritório. De acordo com o MP, ao se pensar em interceptação telefônica, é de sua essência que seja em face de dois interlocutores, "conforme lição de Vicente Greco Filho sobre os efeitos da interceptação telefônica em face de terceiros, que abrange a participação de qualquer interlocutor".

Repercussão
A decisão foi criticada por advogados criminalistas. Para os profissionais, a decisão foi equivocada e deve ser rediscutida, uma vez que o sigilo das conversas com os clientes são garantidos pela Constituição. A mesma opinião tem o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius Furtado Coêlho. Para ele, essa decisão afronta o direito de defesa e a necessária relação de confidencialidade do advogado com o seu cliente.

O presidente da entidade afirmou que a OAB vai adotar as medidas necessárias para que prevaleça, no âmbito do STJ, a posição de outras turmas do tribunal e do Supremo Tribunal Federal no sentido “diametralmente oposto”. “A conversa telefônica do advogado com o seu cliente é inviolável, por força de norma constitucional e da lei federal estatutária da advocacia. Respeitamos a decisão judicial, mas vamos recorrer porque a consideramos inconstitucional e ilegal”, disse Furtado Coêlho.  

O criminalista Alberto Zacharias Toron disse que o sigilo da conversa entre o advogado e seu cliente deve ser absoluto. “Trata-se de um limite imposto à atividade persecutória estatal, como é a vedação da tortura e das provas ilicitas em geral”, afirma.

O advogado Rodrigo Dall’Acqua, do escritório Oliveira Lima, Hungria, Dall’Acqua e Furrier Advogados, reconhece que durante uma interceptação telefônica podem acontecer casos em que o investigado converse com seu representante. “Essa conversa somente poderá ser usada como prova se restar evidente que o advogado age como autor de um crime e não como defensor”, ponderou Dall’Acqua.

O advogado diz ainda que, caso haja dúvida, a conversa deve ser inutilizada. Por isso discorda da decisão do STJ. Segundo ele, se o relatório elaborado pela Polícia Federal não indica que o advogado conversava sobre a prática de crimes com seu cliente, a conversa deve ser descartada.

Especializado em direito penal econômico, o advogado Fábio Tofic, do escritório Tofic Simantob, também discorda da decisão do STJ. Ele afirma que a lei protege o sigilo da conversa, independentemente se é o advogado ou o cliente que esteja sendo investigado. “Essa decisão é um grande e rematado absurdo. A conversa entre cliente e advogado não interessa a mais ninguém a não ser aos dois."

O advogado Celso Vilardi, do escritório Vilardi & Advogados Associados, explica que o sigilo só não se aplica ao advogado se as conversas tratarem sobre tema estranho à advocacia. "É claro que não há sigilo se o advogado, por exemplo, integra uma determinada organização criminosa, mas se a conversa tratar sobre tema jurídico o sigilo deve prevalecer”, afirma.

O promotor de Justiça de Minas Gerais, André Luís Mello, considera a questão mais complexa e diz ser importante diferenciar quando o profissional atua apenas como defensor e quando passa a ser "sócio" do cliente criminoso.

“Parece que era uma organização criminosa e é importante saber qual o grau de ligação do advogado com a mesma”, diz. Ele também ressalta que não se grampeou o telefone do advogado, mas do cliente. Sobre esse tipo de situação, Mello cita o exemplo da Alemanha, onde adota-se o princípio da proporcionalidade, no qual são mensurados os valores da segurança e do sigilo.

Professora da Fundação Getulio Vargas, a criminalista Heloisa Estellita diz não haver ilegalidade na interceptação de telefone que não era do advogado, mas de uma pessoa não protegida pelo sigilo profissional.

“A interceptarão pode vir a captar conversas protegidas por sigilo profissional: neste caso, a interceptarão em si não é ilegal, mas é ilegal a manutenção nos autos de diálogos protegidos por sigilo”, diz Heloisa. Portanto, caso não seja comprovada a prática de crime entre o advogado e seu cliente, as provas deveriam ser destruídas.

Clique aqui para ler a decisão.

*Texto alterado às 16h48 do dia 17 de junho de 2014 para acréscimos.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2014, 8h14

Comentários de leitores

22 comentários

Não uso

Ribas do Rio Pardo (Delegado de Polícia Estadual)

Por este motivo sempre fui contra a transcrição literal das interceptações, só fazendo uso das que interessam à ação penal. Nunca usei e não uso conversação entre advogado e cliente por acreditar no sigilo, mas nunca vi um advogado experiente utilizar o telefone para algo que não seja marcar horário ou informar sucintamente o andamento de processo. Juntar conversações de advogados, de conjugê traidores só traz dor de cabeça e retira o foco do ponto central: elucidação de crime.

Continuação "No Brasil é assim..."

balai (Advogado Autônomo - Civil)

Veja na CF dispositivo mais valioso. A saber: § 2º do Artigo 5º da CF - "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (...)" No que respeita ao sigilo, reza do artigo 5º, inciso XII - "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (...)" Ou seja, se a investigação se dá em face do cliente a gravação não pode ser usada para processar o advogado ou qualquer outro interlocutor. Mas acho que nossa covardia histórica não vai aceitar bem esse argumento democrático... mas a questão é de "hermenêutica popular": o direito de sigilo paira sobre e protege (ou deveria) o não investigado, pois não há ordem judicial autorizando a investigação deste. Mas aqui no Brasil já ouvimos falar de casos em que foram usadas gravações de grampos contra quem não era investigado. No Brasil é assim... Vários artigos da Constituição contrariam os princípios por ela adotados. Veja o artigo 5º ou o 133 da CF: Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão (...). Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, (...) Aí surgem "leis" para promover desigualdades. Mas no Brasil é assim... desvios até na estrutura das regras. Nos falta coragem qual não faltou ao Cientista Pontes de Miranda ao afirmar que "a violência social é proporcional à concentração do poder". Vamos primeiro pulverizar o poder depois ver um país melhor, para não ter que dizer: No Brasil é assim..

No Brasil é assim...

balai (Advogado Autônomo - Civil)

No tribunal do júri (brasileiro), diz-se aplicar o princípio "in dubio pro reo", mas a condenação se dá por maioria de votos. Ou seja, três jurados demonstram dúvidas e o réu é condenado. Se o advogado liga para seu cliente antes de propor uma ação, pode ser processado por infração ético-disciplinar (captação de clientela). Se recebe ligação pode responder criminalmente pelo contato porque a ligação partiu de um telefone grampeado. Ora, quando é que entenderemos que a democracia tem um preço?
Nossa polícia só investiga o que quer (e olha que podem bem escolher, pois são incontáveis os crimes noticiados) e o que lhes favorece. Em época de copa, só interessam "as faltas cometidas dentro da área", ou seja nas proximidades de onde a mídia se concentra. Temos uma tradição portuguesa de covardia que remonta às guerras napoleônicas, lembram? Pois é nossos líderes abandonaram o povo em plena guerra e foram passar férias na Colônia (Brasil). No Brasil é assim, quem pode mais chora menos. A Ciência, todos sabem, serve para descomplicar o que a maior parte dos indivíduos não conseguiria entender. Mas não no Brasil. Aqui, quem sabe mais usa do conhecimento para complicar para quem não entende bem uma matéria, inibindo assim qualquer reação. Vejo a argumentação de vários colegas nesta página e não os vejo se levantar em face dos abusos e desvios de nosso órgão de representação. Insiste nossa agremiação em atuar na defesa dos pobres que não têm acesso à Justiça e somos fiscalizados por isso. Mas não lutamos para que a Defensoria Pública cumpra com sua obrigação constitucional nem fiscalizamos o órgão para prover tal carência. O erro de quem se afasta da realidade, é em verdade um duplo erro. No mais, sigilo é matéria constitucional: RECORRAM! (continua).

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