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Constituição e Poder

A Constituição contra a tirania dos valores

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É absolutamente normal aos seres humanos, pelos mais variados fatos e circunstâncias da vida, elegerem alguns bens ou valores aos quais passam a devotar a defesa mais intransigente e absoluta, não raramente, com sacrifício da razão e, nos casos mais graves, até mesmo da própria vida. O radicalismo político, ou religioso, que não tem pudor de eliminar a vida de pessoas inocentes,  é só o sintoma mais destacado deste fenômeno. Entretanto, compondo a mesma ordem de problemas, no caso do Direito, não é incomum que os juristas passem a buscar na Constituição uma hierarquia de valores que possa justificar uma preferência absoluta — não condicionada — em favor de algum bem ou direito que, ao julgamento de  cada interessado, devem prevalecer (sempre) sobre outros direitos também estabelecidos constitucionalmente.

Por exemplo, não é incomum que o indivíduo que é contrário ao aborto busque na Constituição uma hierarquia em favor do direito à vida no que tange à liberdade e à privacidade da mulher, de ordem a  justificar a sua preferência por uma direito fundamental (o direito à vida) em detrimento de outros direitos também fundamentais (a liberdade e a privacidade da mulher). Por sua vez, aqueles que são favoráveis ao aborto buscaram na Constituição uma preferência absoluta dos direitos fundamentais da mulher em relação à vida do nascituro.

Em outro exemplo, os que não creem ou rejeitam a religião estarão inclinados a submeter a liberdade religiosa à hierarquia de outros valores constitucionais. Pelo contrário, os adeptos mais firmes de alguma religião estarão, por óbvio, inclinados a ver prevalecer a liberdade religiosa diante de outras garantias constitucionais. 

Como se vê, pode-se citar um sem-número de exemplos nos quais, a depender de nossas preferências morais, políticas, ou ideológicas, estamos (pre)dispostos a ver num direito fundamental, ou numa liberdade constitucional, maior ou menor valor do que noutros bens e direitos também protegidos constitucionalmente.

Vejamos um exemplo. Aqui mesmo, na ConJur,  tivemos a notícia de decisão proferida por um tribunal da região de Colônia, na Alemanha, que, de forma inteiramente criticável, fez submeter em termos absolutos a liberdade religiosa à incolumidade física, ambos os bens protegidos na Constituição daquele país. De fato, “por considerar que a circuncisão realizada por motivos religiosos é equivalente à lesão corporal, mesmo com o consentimento dos pais, (...) decidiu que o ato deve ser proibido”. O argumento do tribunal foi o de que o direito à integridade física da criança supera de forma incondicional a liberdade de religião de seus pais e de sua família. De acordo ainda com a notícia, “o sangramento nestes tipos de operações é normal e, no caso, foi rapidamente controlado. No entanto, os promotores locais entraram com ação contra o médico. O juiz da primeira instância garantiu aos pais o direito de decidir. Depois que a promotoria apelou, um tribunal superior garantiu o direito da criança de ser protegida contra danos corporais. Mesmo assim, o médico acabou absolvido e os promotores disseram que não vão recorrer novamente.” O único efeito positivo da decisão parece ter sido o de promover, naquele país, a união da comunidade judaica e da comunidade muçulmana, que se colocaram, segundo os jornais, em pé de guerra contra o referido tribunal.

Muito bem! Como pretendo demonstrar[1], as constituições democráticas tendem a não consentir com qualquer ordem ou hierarquia de valores entre os bens que veiculam e protegem como direitos fundamentais. De outro lado, no âmbito pragmático de um Direito Constitucional que  queira realizar-se como governo de normas preestabelecidas e racionalmente aplicadas, consentir com a produção de uma hierarquia entre normas constitucionais por quem tenha apenas o poder de aplicá-las acaba por subverter completamente as formas básicas de diferenciação, que são essenciais ao processo de (auto)reconhecimento do Direito, especialmente no caso do Direito Constitucional.

Caso alguém pudesse, rompendo com os pressupostos e limites impostos pelo próprio Direito, impor de fora uma inexistente hierarquia entre bens e valores constitucionais,  tornar-se-ia impossível, por assim dizer, saber o que é próprio do Direito Constitucional e o que lhe foi imposto de fora. Em linguagem luhmanniana, dir-se-ia que o Direito Constitucional, sem o respeito a essas formas de diferenciação, perde sua autorreferência[2].

Uma vez que as Constituições não costumam estabelecer — certamente, não o faz a Constituição brasileira — diferenciação hierárquica entre as suas normas, sobretudo, entre as normas que veiculam direitos fundamentais, a busca de critérios supostamente implícitos no próprio texto, alegadamente sacados do próprio sistema de normas constitucionais, com os quais se pudesse legitimar a referida diferenciação hierárquica, permitirá desde sempre àquele que se confere o poder de revelar o-que-não-estava-revelado a possibilidade de introduzir no sistema constitucional critérios de diferenciação seus e, portanto, externos, como se fossem do próprio sistema, o que é, obviamente, inadmissível. No âmbito racional de aplicação de normas jurídicas, restaria esmaecida a diferenciação entre premissas de decisão e as decisões mesmas. Mas não é só isso e nem é isso o principal.

A aceitação de uma hierarquia de valores obscurece ainda a distinção juridicamente essencial entre criação e aplicação de normas jurídicas — no caso, constitucionais — e corrompe qualquer relevância que, histórica e politicamente, se vem retirando da distinção entre poder constituinte e poderes constituídos.

De fato, a tentativa de estabelecer uma hierarquia entre normas constitucionais, sobretudo das normas que tiveram origem no próprio poder constituinte originário, as quais não foram ali hierarquizadas, pressupõe três elementos inadmissíveis a uma ordem constitucional democrática que se predisponha a realizar-se racionalmente, isto é, uma hierarquização de normas constitucionais supõe (1) a existência de alguém, indivíduo ou instituição, com poderes para estabelecer uma ordem entre normas constitucionais mais e menos importantes[3]; (2) pressupõe também um conjunto de normas constitucionais que passarão a ter uma diferenciação funcional e normativa e, por assim dizer, uma fundamentalidade destacada, isto é, superior, independentemente e em detrimento do conjunto das demais normas, as quais, com a ordenação hierárquica, passarão a ser consideradas subalternas e serão alocadas num segundo nível, ou em quantos níveis se estabeleçam na referida ordem hierárquica; (3) por fim,qualquer ordem hierarquizada pressupõe critério ou critérios, que só poderão estar fora do próprio texto, pois destinado(s), precisamente, a valorar as normas constitucionais e a submetê-las a uma relação de subordinação que se desenvolve num processo em que essas normas deixam de ser premissas máximas da ordem constitucional e passam elas mesmas a serem objeto de decisão e ordenação por intermédio de outras premissas de enquadramento diferenciador — novamente, o problema de número dois.

Valendo-se também de uma inspiração luhmanniana,  poder-se-ia dizer que, admitindo-se  tal critério, ou critérios de ordenação hierárquica, as normas constitucionais deixariam automaticamente de ser premissas de decisão, uma vez que premissa, em termos lógicos, só o é aquilo que não se põe à avaliação ou julgamento por outro critério ou norma[4].

Pode-se conclusivamente apresentar, portanto, pelo menos três objeções à concepção de uma Constituição como ordem hierarquizada de valores.

Em primeiro lugar, (1) é inadmissível a uma ordem constitucional de perfil democrático, que se quer realizar como governo racional de normas predispostas, e não como uma consolidação arbitrária de desígnios da vontade de poderosos, consentir com a presença de alguém — pessoa ou instituição — que tenha poderes para coercitivamente estabelecer tal ordem hierárquica, com o que se aceitaria a presença de um indivíduo ou instituição que se sobreporia à própria Constituição, pois, do ponto de vista lógico, aquele que pudesse dizer, de forma absoluta e abstrata, o que, dentro da Constituição, tem mais ou menos valor normativo estaria sendo posto ou se pondo acima da própria Constituição.

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 é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 2 de maio de 2013, 8h45

Comentários de leitores

3 comentários

Texto fundamental à compreensão do Direito Constitucional

Ruy Samuel Espíndola (Advogado Sócio de Escritório - Eleitoral)

Outro brilhante artigo do Mestre Néviton. Leio-o toda semana. E a cada passada do tempo fico mais rico!

Congratulações devidas.

Democrata Republicano (Outros)

O Dr. Néviton nos engrandece semanalmente com suas colunas; textos dessa densidade teórica merecem destaque e louros.

Postulado essencial da ordem constitucional brasileira

Paulo Sá Elias, Prof. Ms. (Professor Universitário - Internet e Tecnologia)

Daí a procedente observação feita pelo eminente Ministro do STF – GILMAR FERREIRA MENDES, em trabalho concernente à colisão de direitos fundamentais (liberdade de expressão e de comunicação, de um lado, e direito à honra e à imagem, de outro), em que expendeu, com absoluta propriedade, o seguinte magistério (“Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos de Direito Constitucional”, p. 89/96, 2ª ed., 1999, Celso Bastos Editor):
“(…) No processo de ponderação desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais não se deve atribuir primazia a um ou a outro princípio ou direito. Ao revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação. (…) Como demonstrado, a Constituição Brasileira conferiu significado especial aos direitos da personalidade, consagrando o princípio da dignidade humana como postulado essencial da ordem constitucional, estabelecendo a inviolabilidade do direito à honra e à privacidade e fixando que a liberdade de expressão e de informação haveria de observar o disposto na Constituição, especialmente o estabelecido no art. 5º, inc. X. Portanto, tal como no direito alemão, afigura-se legítima a outorga de tutela judicial contra a violação dos direitos de personalidade, especialmente do direito à honra e à imagem, ameaçados pelo exercício abusivo da liberdade de expressão e de informação.”

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