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Mudança de tributação

Empresa deve estar atenta ao pagar licença de software

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Já há alguns anos os contribuintes vêm discutindo com as autoridades fiscais a efetiva natureza jurídica dos valores que são remetidos pelas empresas brasileiras ao exterior para pagamento pelo licenciamento de software detido por empresas estrangeiras.

Em linhas gerais, a discussão se concentra em definir se o licenciamento de software seria um serviço ou uma licença de uso de direitos autorais, a depender dessa definição, as referidas remessas podem ser tratadas como um pagamento por um serviço prestado ou como pagamento de royalties.

Se for enquadrado como serviço, o pagamento estará sujeito, pelo menos, ao imposto sobre serviços (ISS – municipal) e ao PIS/COFINS-Importação (Federal). No segundo caso (royalties), porém, o ISS e o PIS/COFINS-Importação não deveriam incidir.

Evoluindo nessa discussão, no ano de 2011 a Receita Federal do Brasil, por meio da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT), uniformizou o entendimento do órgão em relação à natureza jurídica dessas remessas, tendo definido através da Solução de Divergência nº 11/2011 que não deveria incidir o PIS/COFINS-Importação sobre as remessas ao exterior para pagamento de licença de software, por considerar que tais remessas teriam natureza de pagamento de royalties. Por se tratar de um entendimento federal, ele se aplica apenas ao PIS/COFINS-Importação, não abrangendo o ISS, cuja cobrança é feita pelos municípios.

À primeira vista, a decisão é positiva para os contribuintes, porém é necessário atentar que ela pode ter impactos diferentes a depender da situação específica de cada contribuinte. A seguir listamos duas situações mais comuns que têm chamado a atenção das autoridades fiscais e por isso merecem a atenção das empresas.

a) Contrato de Licenciamento de Software
A primeira situação que merece ser vista com cuidado se refere à forma como foi elaborado o contrato de licenciamento de software. É comum que além do licenciamento de software propriamente dito, o contrato preveja uma assistência técnica para o caso de problemas no funcionamento do software ou de treinamento para a sua utilização.

Esses adicionais constituem serviços conexos ao licenciamento de software e justamente por isso devem ter o seu custo claramente segregado do preço do licenciamento e individualizado dentro do contrato, de modo que sejam tributados como serviços (e não royalties).

Trata-se de uma exigência feita pelo próprio COSIT na Solução de Divergência nº 11/2011. Caso essa segregação não tenha sido observada pela empresa, existe o risco de o contrato ser totalmente descaracterizado, de modo que o seu valor integral será tratado como serviço e, como consequência, estará sujeito ao recolhimento do PIS/COFINS-Importação. As autoridades fiscais têm seguido rigidamente essa exigência e autuado as empresas que não a observam.

b) Recolhimento de PIS/COFINS-Importação no passado
A segunda situação concerne ao passado. Cumpre lembrar que antes da uniformização realizada pelo COSIT, a própria Receita Federal exigia o recolhimento do PIS/COFINS-Importação sobre os valores remetidos ao exterior para pagamento da licença de software, o que foi observado por muitos contribuintes que adotaram uma postura mais conservadora em relação ao assunto.

Ao recolher o PIS/COFINS-Importação nessas situações, essas empresas posteriormente utilizavam os valores recolhidos como crédito fiscal para compensar com as contribuições ao PIS/COFINS incidentes sobre o seu faturamento, como autoriza a Lei 10.865/2004.

Como consequência, a partir do momento em que o COSIT definiu que não deveria incidir o PIS/COFINS-Importação nas remessas em comento, duas situações surgiram: (i) o direito das empresas pedirem a restituição dos valores recolhidos indevidamente no passado, cujo prazo é de cinco anos; e (ii) a perda do direito ao crédito fiscal utilizado no pagamento do PIS/COFINS sobre seu faturamento.

Ocorre que, enquanto o direito à restituição depende de um pedido de iniciativa do contribuinte, a glosa do crédito fiscal utilizado indevidamente pode ser realizada pela própria fiscalização de forma independente e separada da restituição. Essa diferença tem começado a gerar problemas práticos para algumas empresas, as quais têm sido autuadas em relação ao crédito utilizado indevidamente, acrescido de multa de 75% e juros.

Apesar do direito à restituição, essas empresas acabam tendo problemas quando são autuadas, já que a restituição não é automática e por vezes demora meses ou anos para ocorrer, enquanto que a cobrança decorrente do Auto de Infração é feita imediatamente pelas autoridades fiscais. Outro problema é a cobrança da multa de 75% que não será coberta pelo valor da restituição. Assim, as empresas acabam sendo obrigadas a realizar um desembolso de caixa que pode afetar o planejamento financeiro, ao mesmo tempo em que acabam arcando com uma multa de 75%.

Isso pode ser evitado se a própria empresa se antecipar à fiscalização e excluir os créditos fiscais utilizados indevidamente por conta própria. Embora isso também gere um desembolso de caixa imediato, pode evitar a autuação e a cobrança da multa de 75%.

Portanto, para evitar as situações descritas acima é importante que as empresas analisem o seu caso específico e avaliem se devem (i) rever seus contratos de licenciamento de software em vigor e (ii) retificar suas declarações fiscais para excluir os créditos de PIS/COFINS utilizados indevidamente no passado e pedir a restituição dos valores de PIS/COFINS-Importação recolhidos no passado sobre suas remessas para pagamento pelo licenciamento de software. 

 é advogado, associado da área tributária do Pinheiro Neto Advogados.

Luiz Roberto Peroba Barbosa é sócio da área tributária do Pinheiro Neto Advogados

Revista Consultor Jurídico, 28 de fevereiro de 2013, 7h28

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