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Questão de competência

É preciso planejar infraestrutura de forma global

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A fim viabilizar o projeto de construção de fábrica de fertilizantes UFN (Unidade de Fertilizantes Nitrogenados), o Município de Uberaba (MG) necessita ser suprido por gás natural.

Como solução, os envolvidos conjecturam construir uma rede de distribuição de 151 km, ligando a rede de Ribeirão Preto (SP) à futura rede de distribuição da Concessionária Mineira no Triângulo Mineiro. E a outra, seria a construção de um gasoduto de transporte, de aproximadamente 240 km, ligando o Gasbol, em São Carlos (SP) ao Triângulo Mineiro.

Por mais de dois anos, o fornecimento de gás natural para fábrica de fertilizantes em Uberaba vem se arrastando. Durante este período, a mídia vem estampando manchetes de reuniões entre representantes de órgão públicos mineiros e federais, mas sem nenhuma definição.

Verifica-se que os envolvidos estão negociando em cima de suposições, sem atenção aos preceitos jurídicos que irão realmente determinar a melhor decisão da pendência.

Para compreender melhor esta questão, há necessidade entender primeiro a questão da competência constitucional, ou seja, o que estabelece a Constituição Federal.

Segundo o artigo 25 da Constituição Federal, “os estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.” E ainda, no parágrafo segundo do referido artigo que compete “aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.”.

Por outro lado, no inciso IV do artigo 177 da Constituição Federal estabelece que “o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem”.

Assim, por definição, a distribuição é de competência dos Estados e o transporte é competência Federal. É evidente a distinção. Assim, conclui-se que: (a) Rede de distribuição (“serviço local”), de gás canalizado é de competência exclusiva do estado; e (b) Transporte por meio de conduto de gás natural  (“gasoduto”), é monopólio da União.

A rede de distribuição localizada em Ribeirão Preto (SP), pertence a uma Concessionária Paulista, portanto, sujeita à legislação do estado de São Paulo.

De acordo com parágrafo único do artigo 122 da Constituição do Estado de São Paulo, compete “ao estado explorar diretamente, ou mediante concessão, na forma da lei, os serviços de gás canalizado em seu território, incluído o fornecimento direto a partir de gasodutos de transporte, de maneira a atender às necessidades dos setores industrial, domiciliar, comercial, automotivo e outros.”.

Conforme o Decreto Estadual 43.889, de 1999, as sociedades titulares das concessões terão como objeto principal a prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado (caput do artigo 15).

E ainda, compete à concessionária fornecer serviços de gás canalizado a usuários localizados em sua área de concessão, nos pontos de entrega definidos nas normas dos serviços, pelas tarifas homologadas pela Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (Arsesp), nas condições estabelecidas nos respectivos contratos de fornecimento e nos níveis de qualidade, segurança e continuidade estipulados na legislação e nas normas específicas (inciso I do artigo 19).

Todavia, poderão exercer, desde que respeitadas as normas legais pertinentes e mediante prévia autorização da Arsesp, a atividade de transporte de gás canalizado, desde que não interfiram na atividade principal da concessionária e que as receitas auferidas, que deverão ser contabilizadas em separado, contribuam para o favorecimento da modicidade das tarifas do serviço de gás canalizado (parágrafos 1º e 2º do artigo 15).

Por outro lado, no caso do estado de São Paulo, a regulamentação tarifária emanada pela Comissão de Serviços Públicos de Energia (CSPE, atual Arsesp), determinar na Nota Técnica 1 – Metodologia para Revisão Tarifária das Concessionárias de Gás Canalizado (outubro/2003) –, a forma apropriada de apurar o valor da margem máxima da tarifa. Segundo a referida metodologia é necessário levar em consideração que a receita da Concessionária tem dois componentes fundamentais: (a) Custos operacionais (Opex) – vinculados à operação e manutenção dos ativos necessários para a prestação do serviço, gestão comercial dos usuários, direção e administração da empresa; e (b) Remuneração sobre o capital – é remuneração do capital investido (Capex) nos ativos efetivamente necessários para a prestação do serviço, com os níveis de qualidade exigidos no Contrato de Concessão, de modo a assegurar a viabilidade econômica do negócio.

Deste modo, simples utilização de rede de distribuição gás canalizado da Concessionária, como gasoduto de transporte, lesará os consumidores da região do Estado, onde a rede estiver instalada, visto que, estes consumidores vêm pagando a tarifa, com o percentual sobre a remuneração do capital invertido pela Concessionária na implantação da rede de distribuição de gás canalizado. Salvo se contribuir em favor da modicidade das tarifas do serviço de gás canalizado no estado.

Caso análogo no estado, a Arsesp estabeleceu condições e critérios para a prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado entre as Concessionárias do Estado de São Paulo, através da Portaria CSPE 382, de 2005:

(a) “considerando a necessidade de expansões de redes de distribuição de gás canalizado, em especial em áreas fronteiriças das áreas de concessão, nas quais se configuram precárias as expansões a partir de "city gate" no âmbito da área de uma distribuidora, comprometendo o desenvolvimento regional da indústria do gás”;

(b) “considerando o interesse do Estado de São Paulo na eficiente integração das redes das distribuidoras, proporcionando a universalização da prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado”;

(c)“considerando o estabelecimento de melhor traçado de redes de distribuição, a viabilidade técnica e econômica da expansão de redes de distribuição, projeto que atende o interesse público na prestação dos serviços de distribuição de gás canalizado”.

Assim, não existe lacuna regulatória sobre a questão da conexão interestadual de redes de distribuição de gás canalizado, unicamente, porque não existia um evento concreto. A solução deste caso compete somente aos estados interessados na conexão de suas respectivas redes distribuição. Às agências reguladoras dos estados envolvidos compete disciplinar os padrões da conexão, como ocorreu, por exemplo, em 2005, no estado São Paulo, que culminou na portaria acima. Assim, qualquer interferência Federal nestes casos, será danosa ao ordenamento constitucional e ao consumidor.

Pelo exposto, num país carente de gasoduto, ao invés de construir uma rede de distribuição dedicada, poder-se-ia construir um novo gasoduto de transporte, o qual irá beneficiar diversos municípios brasileiros, inclusive Estados. Como é o caso do gasoduto da empresa Transportadora de Gás do Brasil Central (TGBC). Este gasoduto terá 817 km de extensão, ligando os Municípios de São Carlos (SP) à Brasília (DF), passando pelo Triângulo Mineiro. E quiçá, no futuro, poderia este ramificar para outros estados.

Está na hora do Brasil planejar as questões de infraestrutura de forma global.

 é advogado especialista no mercado de óleo e gás e consultor de empresas na estruturação e negociação de contratos de fornecimento de gás natural

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2013, 7h00

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