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Diário de Classe

A jurisprudência e a dicotomia público versus privado

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Desde o início do curso de Direito, professoes e alunos se veem envolvidos em meio a uma velha e empoeirada dicotomia. Provavelmente, logo no primeiro dia de aula, a tão famosa divisão que separa Direito Público de Direito Privado é colocada na pauta dos debates acadêmicos. Se puxarmos o fio da história para tentar determinar a origem dessa dicotomia, muito provavelmente seremos jogados no ambiente dos estudos romanistas realizados pelos juristas medievais que se debruçavam sob os tortuosos dilemas de interpretação do Corpus Juris Civilis. Todavia, é certo que estes estudiosos não encaravam essa dicotomia como nós tendemos a enquadrá-la contemporaneamente. Certamente, o modo como hoje essa questão é colocada entre nós está mais ligado à cultura jurídica europeia que se apresenta no horizonte do século XIX.

Trata-se, portanto, de um velho cacoete pedagógico que ainda continuamos a afirmar.

Um importante comparativista estadunidense, John Henry Merryman, afirma que — no modo como a tradição europeia retrata essa divisão — a dicotomia público vs privado assume ares de condição natural das estruturas jurídicas, como se a divisão entre Direito Público e Direito Privado fosse uma realidade inerente ao mundo jurídico. Nas palavras de Merryman: “esta distinção aparece para a maioria dos advogados e estudiosos do Direito como fundamental, necessária e, em conjunto, evidente. Os tratados, as monografias e os manuais dos estudantes contêm discussões em torno dessa dicotomia frequentemente em tom dogmático e que a coloca fora de dúvidas. Os estudantes de Direito europeus ou latino-americanos que se encontram com essa distinção no começo de suas carreiras tendem a absorvê-la acriticamente, sem nenhum tipo de discussão”.[1]

A dicotomia público vs privado revisitada
Tirante os exageros que uma generalização como essa pode acarretar, é preciso reconhecer alguma verdade nessa sentença de Merryman. Basta consultar um manual qualquer de introdução ao estudo do Direito para se deparar, logo entre os primeiros capítulos, com a referida dicotomia. Muitas vezes, o tratamento dado à questão é mesmo meramente descritivo, sem que apareçam na superfície do discurso os dilemas contemporâneos que colocam em xeque essa separação entre público e privado no Direito. Quando muito, há um alerta — que se insere ainda em torno de uma discussão puramente conceitual — para a dificuldade de se conceituar como ramo do Direito Público ou do Direito Privado disciplinas como Direito do Consumidor ou Direito do Trabalho. Diante da dificuldade “farmacêutica” de catalogação de tais disciplinas, cria-se, como solução para o “problema”, uma subdivisão categorial. O Direito do Trabalho, por exemplo, seria um direito social...

A discussão contemporânea, na verdade, é muito mais radical do que isso. O problema não é apenas de uma determinação categorial com características naturalistas, mas, antes, se reveste de uma perspectiva de fundamentação. De invasão, poder-se-ia dizer.

Na verdade, o que se coloca é uma necessidade de se descontruir essa clássica separação a partir de elementos que indicam ora uma invasão do público pelo privado; ora uma privatização do público.

No primeiro caso, o fenômeno da “invasão do privado pelo público” vem, geralmente, associado ao constitucionalismo do segundo pós-guerra e à verdadeira revolução cultural que isso representou para alguns países da Europa continental (a Alemanha é sempre o exemplo mais evidente). Nesse sentido, Paulo Bonavides já proclamou: “Ontem, os Códigos; hoje, as Constituições...!”.[2] De um modo muito similar, Jorge Miranda indicou esse novo modelo de constitucionalismo como um tipo de “revolução” no âmbito da teoria do Direito e da dogmática jurídica, similar àquela propiciada por Copérnico quando ofereceu uma alternativa científica ao modelo astronômico de Ptolomeu: tal como a terra cedeu lugar ao sol como o centro de nosso sistema planetário, os Códigos cederam lugar às Constituições como o centro do sistema jurídico. Falava, então, o professor português de uma “revolução copernicana” do Direito Público[3]. Ambos os autores atestavam o fato de que, a partir da segunda metade do século XX, as Constituições deixaram para trás sua tradicional concepção que atribuía a ela a estrita função de realizar a conformação política do Estado, estabelecendo um procedimento para produção legislativa e dos demais atos do Poder Público, tornando-se juridicamente vinculante, passando a prever um rol de direitos fundamentais que determinavam os conteúdos desta mesma produção normativa. Vale dizer — na fórmula consagrada por Konrad Hesse —, as Constituições do Segundo Pós-Guerra, mais do que simples “folhas de papel”, como queria Ferdinand Lassalle, possuem Força Normativa, vinculando diretamente as relações entre sociedade e Estado[4].

Essas questões colocariam a dicotomia publico vs privado na berlinda não em virtude de algum tipo de dificuldade conceitual, mas por que, diante da força invasora dos direitos fundamentais, incidentes, inclusive, sobre as relações privadas, perdia sentido a afirmação radical da velha e empoeirada separação categorial.

Por outro lado, há quem afirme que — em termos contemporâneos — o que se verifica é exatamente o contrário: uma colonização do público pelo privado. Ou seja, haveria uma espécie de privatização constante dos espaços de juridicidade em face de um fenômeno que pode ser nomeado como “fobia de Estado”. Trata-se de uma expressão que tomo emprestada de Michel Foucault, que o filósofo utiliza em seu O Nascimento da Biopolítica. Na verdade, no modo como a utilizo no texto, quero me referir à tendência — cada vez mais comum entre os grandes agentes econômicos — de procurar espaços de solução de conflitos que se encontrem fora da jurisdição estatal. Nesse caso, a tendência à privatização teria lugar em face da diminuição da participação do Estado na solução desse tipo de conflito. Por certo que essa concepção comete o equívoco de reduzir o público àquilo que está ligado ao Estado. Na verdade, as questões que são projetadas pela cultura jurídica produzida a partir do segundo pós-guerra irradiam questões que ultrapassam o Estado. Toda a sociedade civil é permeada por esse processo histórico de afirmação dos princípios constitucionais, na linha daquilo que acima foi mencionado como “revolução copernicana do Direito Público”.

A Constitucionalização do Direito e a jurisprudência dos valores
Há, no Brasil, importantes contribuições teóricas que procuram retratar essa fragilização da dicotomia público vs privado, procurando adequar a discussão aos contextos atuais de debates. Correntes teóricas que aparecem no contexto da chamada “constitucionalização do Direito Privado” ou, ainda, “repersonalização do Direito Privado” que, no fundo, querem indicar que as disciplinas do Direito Privado não são uma ilha imune às questões públicas (ou, melhor ainda seria dizer, às questões ligadas à moral da comunidade política), mas, antes, são invadidas por elas. Todavia, sem embargo do acerto na identificação do problema, existe — num nível de profundidade — uma certa aceitação acrítica de elementos que levam tais posições ao fracasso.

Na verdade, esse tipo de formatação teórica continua atrelada à perspectiva metodológica que possui matriz privativista. Não se abre, efetivamente, à invasão do público, mas, ao contrário, faz uma simples concessão de abertura do sistema de Direito Privado às questões públicas. Em regra, o sistema continua fechado. Apenas em pontos sensíveis, tais quais, a boa-fé objetiva; a função social do contrato etc., é que haveria uma dimensão de abertura apta a receber os influxos dos valores que são projetados pelo (novo) Direito Constitucional (aquele que fez a revolução do Direito Público).

As correntes da constitucionalização do Direito Privado ou da repersonalização do Direito Privado representam, apenas, uma reprodução dos postulados da jurisprudência dos valores em território nacional. E a jurisprudência dos valores, por sua vez, representa uma continuidade com relação às propostas metodológicas historicamente ligadas ao Direito Privado. Mais especificamente à jurisprudência dos interesses.

As raízes privatistas da jurisprudência dos valores
O grande artífice da jurisprudência dos interesses foi Philipp Heck. Sua proposta nasce de uma secessão (Losano) com o movimento do Direito livre que se dá, justamente, em razão de uma discordância com relação ao problema da possibilidade de decisões contra legem. A jurisprudência dos interesses, então, pode ser entendida como uma “ala moderada do movimento do Direito livre”.[5]

Tal qual os adeptos do Direito livre, Heck criticava a “falácia conceitual” da jurisprudência dos conceitos. Segundo Losano, essa falácia apresenta-se da seguinte maneira: considera ser possível deduzir logicamente as normas umas das outras, quando na verdade a dedução opera a partir de conceitos gerais preexistentes na mente de quem aplica do Direito.[6]

Como alternativa, Heck apontava para a dimensão concreta dos interesses em conflito de modo a demonstrar como a obra mais preciosa da pandectística — o BGB de 1900 — não conseguia regular plenamente o tecido social. Era preciso suprir as insuficiências do pensamento lógico dedutivo puro com elementos intuitivos que o jurista perceberia na realidade social concreta. Portanto, apenas um estudo sociológico da gênese dos interesses que levaram o legislador a criar a lei é que poderia preencher os espaços lacunosos dessa mesma lei. O método para compor os interesses em conflito era dado por uma ponderação (Abwägung), que deveria apontar para o interesse que deveria prevalecer.[7]

Assim é que se inaugura uma nova perspectiva metodológica que voltará a aparecer na chamada Jurisprudência dos valores: a ponderação. Para Heck, toda norma jurídica representa uma tentativa de conciliar, segundo um princípio de ponderação (Abwägung), os interesses opostos que, sociologicamente, aparecem na base dessa mesma norma.

A chamada jurisprudência dos valores, portanto, representa mais uma continuidade do que uma verdadeira ruptura com o método da jurisprudência dos interesses. Como já adiantamos linhas acima, a principal diferença entre essas duas correntes metodológicas reside no fato de que a jurisprudência dos interesses possui um acentuado corte sociológico (da identificação dos interesses em conflito que levaram o legislador a editar a norma), ao passo que a jurisprudência dos valores é revestida de um colorido filosófico: auxiliar o julgador a identificar os valores que subjazem ao direito naquele dado conflito levado à sua apreciação. Como afirma Lamego: se a Jurisprudência dos interesses tinha empreendido a crítica aos procedimentos abstrato-classificatórios e lógico-subsuntivos da jurisprudência dos conceitos mediante o recurso a modos de pensamento ‘teleológicos’ a jurisprudência da valoração, em vez de pensamento ‘teleológico’, prefere falar de pensamento ‘orientado a valores’”.[8]

Uma segunda diferença está no lugar privilegiado para o Leitmotiv da discussão: na jurisprudência dos interesses — nos termos propostos por Philipp Heck — as atenções estão voltadas para a atividade do legislador. A tarefa do intérprete, aqui, é reconstruir os argumentos e ponderar os interesses que levaram à edição do diploma legislativo. Já no caso da Jurisprudência dos valores, o polo da discussão é deslocado para a atividade jurisdicional e o principal problema a ser enfrentado é a fundamentação da decisão final. Aqui a preocupação é orientar a decisão dos juízes segundo os valores que constituem os fundamentos do convívio social.

Trata-se de uma época retratada por autores como Larenz, Lamego e Haverkate como a da “perda das certezas jurídicas”[9].

Isso se deve, em grande parte, a uma peculiaridade histórica que cerca a jurisprudência dos valores. O final da Segunda Guerra Mundial representa um marco para composição de uma nova ordem, social, política e jurídica. Em termos sociais, os anos que se seguiram a 1945 vivenciaram as agruras do período da reconstrução da Europa e, a partir da década de 1950, desenvolveram condições de vida e igualdade sem paralelo na história (a chamada “era de ouro do capitalismo”). Politicamente, a queda do nazismo e do fascismo — enquanto inimigos comuns — abriu espaço para a polarização do mundo entre as duas grandes ideologias: o capitalismo e o socialismo. É o tempo da chamada “guerra fria”. Juridicamente, a principal mudança operada pelo fim do período bélico é, certamente, o novo papel desempenhado pelas constituições e um remapeamento global do Direito Público em face da força normativa dos direitos fundamentais. Todavia, um elemento que permanece pouco explorado diz respeito ao papel que a “redescoberta cultural dos Estados Unidos”[10] desempenhou nessa reconfiguração do jurídico.

Na última década, começaram a surgir estudos — muitos deles oriundos da Ciência Política — que dão conta da expansão do judge made law no continente Europeu e, mais recentemente, pelos países periféricos (hoje chamados de emergentes, como é o caso do Brasil)[11]. Ou seja, as transformações operadas pelo constitucionalismo do segundo pós-guerra e o papel efetivo desempenhado pelo Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) alemão para efetividade da Lei Fundamental de Bonn de 1949 passam por essa tendência, hoje global, de “expansão do poder judicial”.

Essa é outra diferença decisiva que a jurisprudência dos valores guarda com relação à jurisprudência dos interesses. No caso da primeira, seus postulados metodológicos não se restringem ao âmbito acadêmico, mas têm como grande “laboratório” a atividade do Tribunal Constitucional Federal Alemão nas primeiras décadas da segunda metade do século XX, que recepcionou muitas de suas teses.

No âmbito acadêmico, autores importantes como Karl Larenz, Josef Esser, Claus-Wilhelm Canaris, defenderam — cada um ao seu modo — os postulados da jurisprudência dos valores. Em todos estes casos há um ponto em comum: a postulação de uma abertura no sistema de Direito Ppara albergar, em seu interior, valores que, em um determinado momento, serão identificados com a Constituição.

A pretexto de conclusão
Tornou-se comum no Brasil o discurso sobre a chamada constitucionalização do Direito — em referência ao espalhamento das disposições constitucionais para todos os demais ramos do Direito. É comum a referência ao fato de que o Direito (infraconstitucional) não pode ficar imune aos “valores” introduzidos pela nova ordem constitucional.[12] Valores esses que são conduzidos para dentro do sistema jurídico pela via dos princípios constitucionais que devem ser aplicados segundo as regras da ponderação.

Autores como Lenio Streck afirmam que as teses da jurisprudência dos valores serviram, na realidade alemã, para oferecer um método que possibilitasse a abertura de uma estrutura de legalidade extremamente fechada e rígida. As concepções de sistema predominante, inclusive, também apontavam para um fechamento rigoroso do Direito e para uma restrição forte da criação da atividade judicial. Isso começou a se alterar a partir das denúncias do movimento do Direito livre e das críticas à “falácia conceitual” efetuada pela jurisprudência dos interesses. Ocorre que os fatores históricos levaram a uma dificuldade de implementação dessas teses, que só chegaram a ser efetivamente ventiladas no âmbito judicial com o final da Segunda Guerra Mundial. A jurisprudência dos valores, nesse sentido, pode ser vista como um aperfeiçoamento das teses da jurisprudência dos interesses. Sua contribuição é conduzir a solução da “criação judicial do Direito” nos casos de lacunas pelos valores que sustentam todo o discurso sobre o Direito.

Esse ponto é que parece não ter sido bem compreendido por parte da doutrina brasileira. Como afirma Streck: “os juristas brasileiros não atentaram para as distintas realidades (Brasil e Alemanha). No caso específico do Brasil, onde, historicamente, até mesmo a legalidade burguesa tem sido difícil de ‘emplacar’, a grande luta tem sido estabelecer um espaço democrático de edificação da legalidade, plasmado no texto constitucional”.[13]

Também no Direito Privado há uma acentuada incidência das teses presentes na jurisprudência da valoração. Isso acontece, no mais das vezes, na senda aberta pelas chamadas “cláusulas gerais”, que nem sempre são articuladas de forma adequada pela doutrina brasileira, deixando excessiva margem de discricionariedade para o julgador no momento da decisão de um caso que esteja coberto por uma dessas regras.[14]

Em suma, há que se ter presente que a jurisprudência dos valores produziu um tipo de discurso metodológico que, ainda hoje, faz parte de nossa doutrina e jurisprudência. E mais do que isso: as teses da jurisprudência da valoração continuam atreladas, de alguma forma, às propostas metodológicas que possuem o direito privado como centro. Não se abrem efetivame


[1] Merryman, John Henry. Pérez-Perdomo, Rogelio. The Civil Law Tradition. 3rd Ed. Stanford University Press: Kindle Edition, p. 91.

[2] Sobre o assunto, Cf. (Neo)constitucionalismo: ontem, os códigos; hoje, as Constituições. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, n. 2, 2004.

[3] A expressão de Jorge Miranda é mencionada em Streck, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma Nova Crítica do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 216 e segs.

[4] Cf. Hesse, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Safe, 1991.

[5] Losano, Mário. Sistema e Estrutura no Direito. Vol. II. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p 164.

[6] Losano, Mário. Sistema e Estrutura no Direito. Vol. II. São Paulo: Martins Fontes, 2010, Idem.

[7] Cf. Abboud, Georges. Carnio, Henrique Garbellini. Tomaz de Oliveira, Rafael. Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

[8] Lamego, José. Hermenêutica e Jurisprudência. cit., p. 87.

[9] Cf. Larenz, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. cit., p. 1; José Lamego. Hermenêutica e Jurisprudência. cit., passim.

[10] Cf. Losano, Mario. Sistema e Estrutura no Direito. cit., p. 245.

[11] Nesse sentido, é importante mencionar as seguintes obras: Chester Neal Tate e Torbjörn Vallinder. The global expansion of Judicial Power: the judicialization of politics. in Chester Neal Tate; Torbjörn Vallinder. (Orgs.). The global expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995; Martin Shapiro; Alec Stone Sweet. On law, politics & judicialization. New York: Oxford University Press, 2002; Ran Hirschl. Towards juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007. Há também textos traduzidos para o português e publicados recentemente na Revista de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas: Ran Hirschl. O novo constitucionalismo e a judicialização da política pura no mundo. In Revista de Direito Administrativo, n. 251, maio/agosto de 2009, pp. 139-175.

[12] Por todos, Cf. Barroso, Luis Roberto e Barcellos, Ana Paula de. O começo da História: a Nova Interpretação Constitucional e o papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In Virgílio Afonso da Silva (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

[13] Streck, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. cit., Introdução, n. 4, pp. 48 e segs.

[14] Por todos, Cf. Costa, Judith Martins. As Cláusulas Gerais como Fatores de Mobilidade do Sistema Jurídico. In Revista dos Tribunais, vol. 680, p. 47, Jun/1992; Costa, Judith Martins. O Direito privado como um “sistema em construção” – As Cláusulas Gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. in Revista dos Tribunais, vol. 753, p. 24, Jul/1998

 é mestre e doutor em Direito Público pela Unisinos e professor universitário.

Revista Consultor Jurídico, 6 de abril de 2013, 8h00

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