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Senso Incomum

Ministros do STJ não devem se aborrecer com a lei

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3. Os “princípios” da razoabilidade e da proporcionalidade não constituem bons argumentos. Nem um pouquinho. Neles também cabe qualquer coisa. O que é razoável? E o que (des)proporcional? É razoável Michel Teló vender mais discos que Vanessa da Matta? É razoável o Código Penal impedir pena aquém do mínimo em um caso de réu menor e primário, quando comete crime em companhia de um maior e reincidente? É proporcional a pena de furto em relação à sonegação de tributos? Homicídio culposo no trânsito tem pena menor que a falsificação de chassi de automóvel... Isso é razoável? É proporcional? Ora, posso dizer (e provar) qualquer coisa com esses enunciados performativos. Como venho referindo de há muito, o argumento da proporcionalidade só tem sentido, atualmente, se for para “fincar as bases” da isonomia e da igualdade ou, melhor dizendo, com apoio em Dworkin, estabelecer a equaninimidade (fairness). Fora disso, o “princípio” (?) da razoabilidade é tão “importante” quanto o da felicidade, o da afetividade, o da ausência eventual do plenário, o da rotatividade... Façamos um teste: substituamos os aludidos “princípios” pela palavra canglingon[2] ou qualquer outra sem sentido... Se nada mudar na discussão, é porque o tal “princípio” não passou de um argumento retórico, sem qualquer normatividade-deontologicidade.

4. Sendo mais claro: assim decidindo, o STJ quis transmitir-nos o seguinte recado: se o recurso não serve às partes, mas a um interesse “maior”, “transcendente”, nada mais “natural” (sic) que o recorrente não possa dele desistir, já que (seu recurso) está sendo utilizado para um “bem maior” (mais uma vez, aqui, as velhas “razões de Estado”..., sem que se saiba o que isso quer dizer!). Em linha divergente, penso que o Tribunal se equivoca, pois, se considerarmos que, com a figura da reunião de recursos “idênticos”, o que se tem é um “litisconsórcio por afinidade” (a expressão é de Fredie Didier Jr.), o que temos aí é mais um argumento para mostrar que a decisão fere, também por esse viés, o art. 501 do CPC.

5. Reitere-se: a desistência do recurso, nos moldes do art. 501, CPC, constitui ato unilateral do recorrente que, na dicção do CPC, independe da anuência da parte contrária ou do juízo. Se a parte desistir, não há recurso. Simples, pois. É nesse ponto que reside a autonomia que as partes possuem na relação processual, como bem aponta Dierle Nunes. Parece não restar dúvida de que a Constituição garante a “dispositividade” de recursos que tratam de relações que só as partes dizem respeito. E não se diga que tudo “acaba sendo público”, ou que “tudo é interesse público”...!

6. Isso quer dizer que a “coisa” não é tão simples assim. Continua a haver uma nítida diferença entre processo civil e processo penal. Frise-se: aquilo que sempre se denominou de “autonomia privada” – e que, mesmo com redefinições à luz do Estado Democrático de Direito, continua tendo um forte caráter de “autonomia privada” – cada vez mais vem sendo erodida por atitudes pragmati(ci)stas do Poder Judiciário, sendo que, em determinados casos, essa fragilização advém do próprio legislador, valendo referir o art. 461, § 4º, do CPC, que faculta ao juiz o estabelecimento de uma multa por descumprimento de uma obrigação de fazer, “independentemente de pedido do autor”.

7. Não podemos esquecer que a técnica de “abdução de processos” (art. 543-C do CPC) não permite uma participação efetiva dos interessados, eis que os “recursos representativos da controvérsia” serão escolhidos (separados) pelo Poder Judiciário à jusante e à vazante, sem que se levem em conta as especificidades/peculiaridades das causas. Isto é, as mais diferentes argumentações – consistentes ou não – esgrimidas pelas partes acabam sendo colocadas em um mesmo patamar. E o resultado dessa “abdução” acabará por atingir esse disperso e complexo universo de interesses jurídicos. A parte, na verdade, perde a sua “qualidade de parte”, porque deixa de poder influir no resultado final. Em outras palavras: a partir dessa técnica de “abdução”, os Tribunais Superiores já não julgam todos os recursos (quer dizer, causas); na verdade, examinam a pertinência de “temas”, uma vez que as causas são transformadas em “conceitos”. E, pior, “conceitos sem coisas”, porque buscam uma universalidade (metafísica).

8. Numa palavra: a decisão do STJ, negando validade ao art. 501, acaba fragilizando um instituto que constitui um dos baluartes do processo no Estado Democrático (veja-se o perigo de uma “estatização processual”). Para utilizar um dos argumentos do STJ, não parece razoável utilizar a tese da “prevalência do interesse público” para alterar o instituto da desistência. Cria-se uma exceção interpretativa, uma ficção jurídica, além de se aumentar o grau de complexidade normativa na utilização da sistemática processual, para se resolver um problema pragmático do Tribunal Superior na utilização da técnica. Trata-se de discutir, fundamentalmente, qual é o papel das partes no processo em tempos de Estado Democrático de Direito e qual é o papel do Poder Judiciário. Processos servem para discutir a interpretação da lei para o restante da sociedade? Está o Judiciário autorizado a praticar ativismos a ponto de se substituir ao legislador? O que a doutrina tem a dizer sobre isso?

9. Tudo isso nos leva a outro ponto que não pode deixar de ser assinalado, sob pena de esquecermos o valor da Constituição. Explico: em nenhum momento, a questão da jurisdição constitucional foi trazida à discussão no aludido julgamento. Sim, porque para que, in casu, o art. 501 do CPC não fosse aplicado, haveria (e há) apenas uma solução: a sua nulificação, ou seja, a retirada de sua validade (no todo ou em parte), o que pode ser feito por intermédio de controle de constitucionalidade, nos termos do art. 97 da CF (despiciendo lembrar que também o STJ faz controle difuso de constitucionalidade, devendo seguir as regras do art. 97, como qualquer outro Tribunal da República). É só assim que, em uma democracia, um Tribunal pode deixar de aplicar uma lei.

10. Em suma: o que não podemos fazer é cumprir a lei só quando nos interessa. Explicitando isso de outra maneira, quero dizer que o acentuado grau de autonomia alcançado pelo direito e o respeito à produção democrática das normas faz com que se possa afirmar que o Poder Judiciário somente pode deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei nas seguintes hipóteses, que delineio em Verdade e Consenso, e que faz parte da Teoria da Decisão que venho construindo (p. 327-416 – Cap. 11):

a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixará de aplicá-la (controle difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a declarará inconstitucional mediante controle concentrado;

b) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias. Nesse caso, há que se ter cuidado com a questão constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser relevantes;

c) quando aplicar a interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung), ocasião em que se torna necessária uma adição de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma à Constituição. Neste caso, o texto de lei (entendido na sua “literalidade”) permanecerá intacto; o que muda é o seu sentido, alterado por intermédio de interpretação que o torne adequado a Constituição (trabalho, aqui, com a distinção-diferença entre “texto e norma”);

d) quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidência, ou seja, ocorre a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hipótese(s) de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal (idem, a distinção “texto-norma”). Assim, enquanto na Interpretação Conforme a Constituição há uma adição de sentido, na nulidade parcial sem redução de texto ocorre uma abdução de sentido, na fórmula “esse dispositivo é inconstitucional se entendido no sentido de...”;




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 é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2012, 15h11

Comentários de leitores

17 comentários

Agora não precisamos mais de Leis, pois temos o STJ.

Luis Alberto da Costa (Funcionário público)

Encontrei os seguintes trechos aqui mesmo no Conjur:
"Embora reconheça que a solicitação tem amparo no Código de Processo Civil, a ministra (Nancy) acredita que, verificada a existência de relevante interesse público, o relator pode, mediante decisão fundamentada, promover o julgamento assim mesmo.
Para o ministro Sidnei Beneti, o artigo 501 do CPC deve ser atualizado, pois foi concebido em um período em que não havia número tão elevado de processos.
O ministro Massami Uyeda, por sua vez, lembrou que, nos casos dos recursos repetitivos, a Corte Especial do STJ decidiu que, uma vez pautados, não poderá haver desistência em razão do interesse público envolvido."
Pode-se dizer, então, a Min. Nancy decidiu que se houver interesse público (e é Ela quem vai dizer se há ou não o interesse público), pode-se então descumprir o CPC. Já o Min. Beneti decidiu que o artigo 501 do CPC tem de ser atualizado (mas para tal atualização o Congreso não precisará ter trabalho algum, afinal o STJ, que tudo pode, já atualizou o artigo 501). Por sua vez, o Min. Uyeda disse que a Corte Especial do STJ já decidiu que depois de pautadao o recurso não pode mais haver desistência (apesar do art. 501 do CPC dispor exatamente o contrário. Afinal, que valor tem um mero código diante do absoluto e infinito poder da Corte Especial?).
Pois é, incrível, mesmo, quase inacreditável.
Este Tribunal nos surpreende a cada dia.

canglingon

JAV (Advogado Autônomo)

Passou a existir no google a partir da publicação neste +1 excelente artigo.
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Será que agora em vez de "fundamentar" com "base no princípio da proporcionalidade e razoabilidade" irão usar em nossa terra brasilis "segundo o princípio do canglingon".
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Pensando bem, faz até mais sentido.

Excelente!

RToscanoJr. (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

Uma aula de hermenêutica constitucional. Não dá pra se dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Há constrangimentos semânticos. Se o CPC diz que a parte pode desistir de um recurso - e isso advém de uma norma democraticamente construída -, razões utilitaristas não podem sobrepujá-lo. Destaco, em especial, a leitura do parágrafo 10, em que ele traça as seis hipóteses nas quais se pode decidir em contrariedade ao texto legal. Há momentos em que se apegar à letra da lei é ser constitucionalista. Decidir com base em discricionariedade não é ser vanguardista e muito menos neoconstitucionalista, salvo se neoconstitucionalismo significar algo diverso que o respeito aos direitos fundamentais. E lembremos que o utilitarismo e suas vertentes valorativas obedientemente exercidas pelo Judiciário alemão permitiram o desfalecimento da Constituição de Weimar e o fortalecimento do nazismo. Claro que vivemos outros momentos, mas o discurso totalitarista é sempre sedutor e vive a espreita. Ainda que pontualmente, pode ferir nosso Estado Democrático de Direito. Discricionariedade é risco à Democracia. O respeito deve ser, sempre e inexoravelmente, à normatividade, entendida esta como perfectibilização à Constituição Federal e às leis válidas diante daquela.

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