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Constituição e Poder

O juiz entre o ativismo judicial e a autocontenção

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A vida do grande Oliver Wendell Holmes (Jr.)[1] foi sem dúvida uma vida de limitações. Nisso, segundo sua própria avaliação, estaria tanto a razão de sua extraordinária longevidade como o segredo de seu incrível sucesso como jurista. Holmes, como sabemos, viveu mais de 90 anos e, depois de uma célebre carreira na Harvard Law School e após servir três décadas na Suprema Corte, morreu como um dos mais festejados juristas norte-americanos[2].

Em março de 1931, por ocasião dos seus 90 anos, questionado por um jornalista sobre o segredo de uma vida tão longa e de uma fama tão duradoura, já então aclamado como um dos maiores juristas de todos os tempos, Holmes teria respondido com o que muitos consideram a divisa do homem prudente: “Jovem, o segredo do meu sucesso é que muito cedo eu descobri que eu não era Deus[3]!”.

Poderá, contudo, surpreender a muitos que o homem que entusiasmara o mundo com a ideia de que a vida do direito dependia muito mais da experiência dos juízes do que de uma lógica formal, voltando-se contra um legalismo que pretendia aprisionar o direito à letra fria da lei, tenha se caracterizado também por uma intransigente defesa de que a prática do Direito só poderia ser bem exercida com boa dose de autocontenção por parte dos juízes.

No caso Lochner vs. New York, uma das decisões mais controvertidas decisões da Suprema Corte, Holmes, dissentindo da maioria, acusou o Tribunal de ativismo judicial, exatamente, por interferir no poder do legislador de regular a economia, já que a maioria fundamentara sua decisão na ideia de liberdade de contratar, que não estava expressamente prevista na cláusula do due process contida na Décima Quarta Emenda, texto constitucional que serviu de base para a decisão.

Como se sabe, Lochner acabou se transformando em marco do ativismo judicial norte-americano, tendo o Tribunal declarado inválida uma lei de Nova York que limitava a 60 horas a jornada de trabalho que os padeiros poderiam cumprir semanalmente. Holmes chamou a atenção da Corte para o fato de que a Décima Quarta Emenda não impedia que o legislador impusesse determinadas limitações à atividade econômica e à liberdade de contratar, já que, segundo seu entendimento, “a Constituição não se destina a incorporar uma teoria econômica em especial, seja do paternalismo e da relação orgânica do cidadão com o Estado, seja de laissez faire”. Lochner também inaugurou uma das fases mais conservadoras da Justiça americana, demonstrando que o ativismo judicial não tem cor ideológica: presta-se a desígnios tanto da esquerda libertária como da direita mais empedernida.

Numa das mais conhecidas anedotas que surgiram em torno da lenda em que se transformara, conta-se que Holmes, comprovando seu apego à autocontenção judicial (judicial self-restraint), cansado da retórica de um jovem bacharel, que insistia em que a Corte desconsiderasse o que expressamente dispunha a lei e “fizesse justiça”, teria interrompido a oratória do inexperiente jurista para adverti-lo de que estava num tribunal onde se aplicava o direito, e não onde se “fazia justiça”: “Meu jovem, este é um tribunal de direito, não uma corte de justiça”[4]. De fato, Richard Posner confirma que o insuspeito Holmes, defensor da ideia de uma interpretação mais flexível da Constituição norte-americana, no que ele mesmo designou de “Constituição viva” (living Constitution), para que se pudesse atender às exigências da evolução histórica da sociedade, paradoxalmente, caracterizou-se por uma acentuada ênfase na autocontenção da atuação do Poder Judiciário (judicial restraint)[5].

Aliás, não era a primeira vez que o ativismo judicial confrontaria críticas nascidas entre alguns dos mais celebrados juristas. John Marshall, para muitos, aquele que inaugurou, em Marbury vs. Madison, o ativismo judicial norte-americano[6], ao firmar a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis, como se sabe, não previsto expressamente no texto constitucional de seu país, expressava, já em 1824, em Osborn v. Bank of the United States, o seu mais intenso repúdio às consequências do ativismo judicial. Asseverou textualmente que “os tribunais são meros instrumentos da lei” e, na sua atividade, não podem ter vontade própria: “O Poder Judiciário nunca pode ser exercido com o propósito de dar efetividade à vontade do magistrado; (mas) sempre com a finalidade de realizar a vontade da legislatura, ou, em outras palavras, a vontade da lei”[7].

Obviamente, ninguém prega o retorno – hoje de todo impossível e já repugnante aos olhos de Oliver Holmes - a um legalismo formalista que reconhecia ao magistrado o papel absolutamente subalterno e despresível de simples “boca da lei” (la bouche de la loi). O problema surge, contudo, quando a pretexto de realização maior da Justiça e de desígnios e valores sociais mais elevados, confere-se ao magistrado, e mesmo dele se exige, o poder de substituir a vontade política e a expressão de justiça do legislador – concretizada na lei - pela expressão política e a vontade de justiça do próprio juiz.

Também é certo que a maior relevância política e protagonismo social que o Poder Judiciário vem adquirindo em todos os países democráticos não reflete mera opção dos atores envolvidos, revelando antes causas bem mais profundas. É o caso da expressiva transformação que se tem verificado no relacionamento entre a sociedade e o Estado, por exemplo. O rápido crescimento das políticas de bem-estar (welfare policies) nas sociedades contemporâneas leva necessariamente a uma ampliação do âmbito de atuação dos tribunais, conferindo-lhes tarefas tradicionalmente não compreendidas como adequadas à função jurisdicional[8].

Essa ampliação heterodoxa das funções dos magistrados, entretanto, além das restrições de ordem estritamente jurídico-constitucional, encontra (ou deveria encontrar) limites de ordem funcional, pois nenhum sistema pode sobreviver a uma tão intensa indeterminação (aleatoriedade) de suas tarefas e funções. A indistinção funcional das decisões judiciárias faz com que o direito tenha que pagar o alto preço de não cumprir a sua principal função social, que é a de estabilizar normativamente as expectativas humanas.

A diferenciação funcional do direito, destacando-o dos outros subsistemas sociais (exemplos: moral, economia e política), é uma das maiores conquistas modernas das democracias ocidentais, pois foi ela que permitiu aos cidadãos saber o que esperar do Estado e o que Estado deles poderia exigir. No dizer de Niklas Luhmann, o direito tem a (relevantíssima) função de estabilizar normativamente as expectativas humanas e, numa sociedade cada vez mais complexa, caracterizada por um crescimento desorganizado (indeterminado) dessas expectativas, essa função só será adequadamente alcançada por meio de uma seleção (normativa) de tais expectativas[9].

Quando órgãos judiciários, contudo, passam a atender (expressa ou veladamente), com regularidade, expectativas sociais não selecionadas normativamente pelo direito, como são o caso de exigências essencialmente políticas, econômicas ou morais, estar-se-á esgarçando a diferenciação funcional do direito, que permitiu às democracias ocidentais uma de suas mais importantes conquistas: a previsibilidade na ação do Estado e da própria sociedade. A previsibilidade de suas decisões, além de virtude que legitima o afazer judiciário, é um de seus principais escopos. Se bem observarmos, toda a estrutura e a conformação do agir judiciário (vinculação substancial e formal do juiz à lei e à jurisprudência, a eficácia preclusiva da coisa julgada e o dever de fundamentação) voltam-se precipuamente à garantia de previsibilidade de suas decisões.

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Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 23 de julho de 2012, 5h07

Comentários de leitores

5 comentários

Outra opção para Ministro do STF

Ruy Samuel Espíndola (Advogado Sócio de Escritório - Eleitoral)

No texto anterior sugeri para uma das vagas do STF, deste ano, Néviton Guedes, pela filosofia da autocontenção e senso crítico do ativismo judicial.
Para outra vaga, é justo e também digno, que se firme o nome de do Professor Doutor e Procurador de Justiça, jurista renomado, Lênio Streck.
Com Streck e Guedes no STF, a Suprema Corte faria juz a um tempo em que ela fora consagrada pela autocontenção e o respeito irrestrito aos direitos fundamentais, e não se deichava levar pelo clamor das ruas para retroceder e tomar medidas retrocessivas no plano dos direitos.
Precisamos impedir os retrocessos que estão se consolidando na Corte com as últimas nomeações, em que os empossados estão mais interessados em responder ao público do que a servi-lo com independência, protegendo a Constituição e seu sistema de direitos fundamentais, do que procurando se amoldar " a vontade popular contra constitutione".
Guedes e Streck para o STF já!

Profundo, bem escrito e iluminante texto

Ruy Samuel Espíndola (Advogado Sócio de Escritório - Eleitoral)

As considerações do Professor Doutor e Desembargador Federal Néviton Guedes são de uma profundidade, clareza, verdade e precisão impressionantes. Creio que poucos textos já publicados em solo pátrio chegaram tão próximos de sua análise.
Com uma serenidade no trato do tema, e uma interxtualidade riquíssima, colacionando o pensamento de juristas ilustres e magistrados históricos da pátria "dos precedentes", em terra (EUA) na qual mais se discute o papel do ativismo e a necessidade de autocontenção do Judiciário, o Prof. Néviton trouxe a nós um texto que deveria ser lido imediatamente por todos os Ministros do STF, do STJ e principalmente do TSE.E por todos os magistrados brasileiros.
Nós, que no Brasil, pelo sistema da civil law, temos, ao menos em regras e princípios constitucionais ainda não derrogados por reforma inconstitucional da Constituição, o Legislativo como protagonista na produção do Direito, precisamos de reflexões desta natureza e posturas judiciais deste matiz.
O texto do Desembargador e Doutor em Direito Constitucional por Coimbra (conquistado sob a orientação do Mestre dos Mestres Joaquim Gomes Canotilho) Néviton Guedes, por vir de um magistrado de segundo grau, ex-procurador da República, Professor qualificadíssimo e de um pensador de leituras para muito além do Direito, merece a atenção de toda a comunidade jurídica brasileira.
Sem dúvida, com seu teor, o texto revela ao País algo necessário: com a aposentadoria dos Ministros Carlos Britto e Cesar Peluso, que se avizinham, tem a nossa Presidente Dilma que colocar, no STF, Ministros com a cultura da autocontenção judicial e com o senso crítico do ativismo. Além, é claro, de ministros juristas, com alta formação. Néviton Guedes é uma brilhante opção, mais que digna!

O valor do texto

Eduardo R. (Procurador da República de 1ª. Instância)

A beleza do texto quase esconde sua desconcertante verdade. Estamos sempre às voltas com essa "tentação" da justiça do caso, p.ex. as novas demandas por medicamentos, que desafiam toda prudência e toda inflexibilidde. Parabéns Dr.Néviton.

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