Prefeitura tem 90 dias para fazer nova licitação

Segundo a sentença, "os réus detentores de cargos públicos trataram de aditar o referido contrato, com validade retroativa, a admitirem um cronograma sem qualquer respaldo no edital, e ao que indica o autor, com remuneração vantajosa ao licitante, dada a falta de respeito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e assegurado o pleno êxito da empreita, pela imposição de multa aos proprietários de veículos em caso de não submeterem estes à inspeção, o que causa e causou danos econômicos muito expressivos, quiçá no montante apontado pela inicial".

A ação, proposta pelo Ministério Público de São Paulo contra o prefeito Gilberto Kassab, o secretário do Verde e do Meio Ambiente, Eduardo Jorge Martins Alves Sobrinho, e diretores da empresa Controlar, entre outros, tinha a finalidade de suspender o contrato firmado entre a prefeitura e a Controlar, além de pedir o afastamento do prefeito. De acordo com o MP, o serviço foi implantado com diversas ilegalidades, causando graves danos a erário e aos particulares.

Segundo a decisão, "não cabe suspender a prestação do serviço, por significar relevante instrumento de controle de poluição ambiente, com evidentes benefícios à saúde de todos os que circulam por este município. Todavia, o cumprimento integral do contrato constitui uma temeridade, e por isso a municipalidade deverá promover a abertura de nova licitação para tal objeto no prazo de noventa dias".

O juiz ataca o pagamento de cerca de R$ 1 milhão feito pela prefeitura diretamente à Controlar na fase inicial de testes da inspeção veicular, em 2008. "Se a idéia era a de se fazer um teste da capacitação do sistema ou mesmo desde já afastar das ruas veículos com perfil mais poluidor, a Prefeitura poderia sem qualquer ônus para si ou para os proprietários de veículos, se valer da Cláusula IV, 11, da avença, no sentido de requisitar uma quantidade de inspeções para realizar as ações de fiscalização da frota circulante no Município, em número igual ou inferior a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) da capacidade total de atendimento da rede de centros de inspeção instalados".

Para o juiz, o resultado disto foi que toda a população do Município acabou por remunerar um serviço, que se era para ser remunerado, o deveria ser exclusivamente pelos proprietários de veículos.

Processo 0044586-80.2011.8.26.0053

Leia abaixo a decisão:

Vistos. 1 – O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO promove AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, COM RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO E AO PARTICULAR, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (NULO IPSO JURE), SEQUESTRO DE BENS COMO GARANTIA DA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS E AFASTAMENTO DO CARGO DO SR PREFEITO MUNICIPAL contra GILBERTO KASSAB, EDUARDO JORGE MARTINS ALVES SOBRINHO, HÉLIO NEVES, FELIXA CASTILHO, CONTROLAR S.A., BR INSPEÇÕES S.A., CS PARTICIPAÇÕES LTDA, CPC – COMPANHIA DE PARTICIPAÇÕES EM CONCESSÕES, CCR – COMPANHIA DE CONCESSÕES RODOVIÁRIAS, BRISA PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, CARLOS SEABRA SUAREZ (sócio e gerente gestor da CS PARTICIPAÇÕES LTDA), ABIGAIL SILVA SUAREZ (sócia e gerente gestora da CS PARTICIPAÇÕES LTDA), IVAN PIO DE AZEVEDO (Diretor Conselheiro da CONTROLAR S.A.), EDUARDO ROSIN (representante legal da CONTROLAR S.A.), FERNANDO JORGE HEPSEL DE AZEVEDO (Diretor Conselheiro da CONTROLAR S.A. e representante legal da BR INSPEÇÕES S.A.) LUIZ ALBERTO BENEVIDES BARBOSA (Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A. procurador da empresa CS PARTICIPAÇÕES LTDA), ANDRÉ LUIZ DUARTE TEIXEIRA (Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A. procurador da empresa CS PARTICIPAÇÕES LTDA), LEONARDO COUTO VIANNA (Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A. e repreentante legal da empresa CPC – Companhia de Participações em Concessões), MÁRCIO JOSÉ BATISTA (Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A. procurador da empresa CPC – Companhia de Participações em Concessões), RENATO ALVES VALE (Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A. e representante legal da empresa CCR – COMPANHIA DE CONCESSÕES RODOVIÁRIAS), ANTONIO LINHARES DA CUNHA (Diretor Conselheiro na empresa CONTROLAR S.A. e representante legal da empresa CCR – COMPANHIA DE CONCESSÕES RODOVIÁRIAS), HERALD PETER ZWETLOFF (Diretor Presidente da empresa CONTROLAR S.A.) e ROBERTO CARLOS GUIMARÃES (Diretor Administrativo-Financeiro da empresa CONTROLAR S.A.

2 – Noticiam ter sido implantado o serviço de inspeção veicular com diversas inconstitucionalidades, ilegalidades e ilicitudes, com graves danos ao erário e aos particulares.

3 – Inicialmente seria inconstitucional a Lei Municipal de nº 11.733/95, na medida em que seu artigo 3º e parágrafos delegou tal serviço a particular, quando esta atividade tem natureza de poder de polícia, que por ser de restrição impositiva e não um serviço de fruição voluntária, e por consequência não poderia ser remunerado por meio de tarifa, mas sim por taxa.

4 – Com a devida vênia, a inspeção veicular me parece a um primeiro exame, uma atividade de poder de polícia precedida de atos materiais, que podem ser praticados por particulares, por meio de um contrato de prestação, visto tratar-se de uma atividade impessoal, objetiva, precisa por excelência, pouco importando que os equipamentos empregados pertençam ou sejam geridos por particulares, como bem assinala Celso Antonio Bandeira de Mello ("Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 28ª edição, 846/848). 5 – A par disto, a inspeção veicular poderia ser feita pela Municipalidade, por concorrer com os interesses das demais esferas, por ora omissas quanto a este tema de defesa do meio ambiente.

6 – A admissão da hipótese de ser contratado o serviço por meio de licitação, todavia não é ilimitada, como frisa o louvado doutrinador, e nesta linha de idéia, não pode ser admitido que a coleta de dados seja feita sem nenhum controle ambiental, que poderia ser feita por meio de convênio com a CETESB, que consta ser o único órgão público com ambiente laboratorial capacitado pelo INMETRO para este fim.

7 – Não seria o caso de se atribuir notória capacidade técnica à empresa selecionada, porque esta tinha de ter em seus quadros um responsável técnico, com experiência em exames de controle ambiental, em frota compatível com a da capital, nos termos do item 10.2 do edital (fls. 638).

8 – A empresa não tinha um profissional deste nos respectivos quadros, muito menos as sócias que formaram a empresa de propósitos específicos a quem foi adjudicado o contrato.

9 – Posteriormente, a Municipalidade cedeu imóveis públicos para que fossem instalados os centros de verificação, ao invés de se limitar a acompanhar e fiscalizar a construção e implementação dos centros de inspeção, nos termos da Cláusula III, 1, do Contrato 34 SVMA/1995.

10 – A cessão ocorreu pela fato da Controlar SA. não possuir imóveis neste Município para instalar os referidos centros, apesar do edital assinalar no seu item 10.4.4, a necessidade dos interessados possuírem 50.000 m² (cinquenta mil metros quadrados) em terrenos no município. Este fato foi objeto de demanda judicial, que em grau de recurso estabeleceu como ilícito e declarou a inidoneidade da mencionada empresa em contratar com o Poder Público (fls. 639).

11 – Diante de tais elementos, o contrato firmado em 4 de janeiro de 1996, com prazo de duração de dez anos, acabou por não ser executado, e veio a ser suspenso administrativamente.

12 – O réu EDUARDO JORGE MARTINS ALVES SOBRINHO reconheceu ao menos que a empresa CONTROLAR S.A. teria infringido o item 8.4.2. do edital de licitação, que dela exigia um profissional de nível superior no seu quadro funcional permanente, detentor de atestado de responsabilidade técnica de serviço similar ao contratado.

13 – O réu GILBERTO KASSAB reconheceu a persistência desta falta contratual em 5 de junho de 2007, mas ainda assim entendeu de manter o contrato de concessão, quando a evidente inexecução do contrato reclamava a sua rescisão, tal como vem expresso nos artigos 77 e 78, I, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e tratou de revogar a Ordem de Suspensão datada de 07.6.01.

14 – Antes disto tinha sido alertado pelo Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos, de que seria indicada a rescisão, mas que caso fosse levado adiante o contrato, a Secretaria do Meio Ambiente tinha de verificar se persistiam as qualificações técnicas e econômico-financeiras exigidas para a execução do contrato.

15 – Todavia, isto deixou de ser feito, pois a habilitação jurídica da licitante poderia ser de uma empresa de propósitos específicos, inicialmente formada pela Vega-Sopave, que a princípio seria o fundamento econômico da empresa, enquanto a BR Inspeções S.A. e a empresa alemã RWTÜV Nord entrariam com o fundamento técnico necessário.

16 – A vencedora do certame teve seu controle acionário repassado para a holding não operacional BR Inspeções S.A, controlada pela holding não operacional CS Participações, cujas ações foram vendidas para holding não operacional CPC – Companhia de Participações em Concessões, que ora consta ser controlada pelas empresas CCR – Companhia de Concessões Rodoviárias e a empresa portuguesa BRISA Participações e Empreendimentos Ltda.

17 – Os dois primeiros réus tinham conhecimento direto, de que a o réu Carlos Suarez na verdade é quem detinha 99% (noventa e nove por cento) da empresa Controlar, e confirmou ter tomado ciência disto quando tal empresário foi recebido em audiência, na qual comunicou transferência de ações para o Grupo CCR (fls. 2915/2922 e 3241/3248).

18 – Os réus exercentes de cargo público teriam de verificar previamente a qualificação técnica, assim como a capacidade econômica-financeira dos novos contratados.

19 – No campo da capacidade técnica, ainda persiste a ausência de um responsável ainda nos dias de hoje, pois foi contratado o americano Major Hearn Jr, que não é do quadro permanente da empresa CONTROLAR S.A., e não possui registro no CREA, razões pelas quais, desde 2008 que o E. Tribunal de Contas do Município vem assinalando a irregularidade.

20 – No campo da qualificação econômico-financeira, o prejuízo também se verifica, pois se o artigo 31 da Lei 8.666/93 admite a integralização do capital da empresa concorrente a qualquer momento antes da abertura do certame, mas nem o legislador, nem o edital admitiram que se integralizasse o capital social depois da assinatura do contrato.

21 – A atual controladora demonstrou possuir o capital social de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), exigido pelo item 11.1, do edital, por meio de uma ata, sem indicação dos imóveis que fariam parte do capital social, assim como menção aos três peritos que fizeram a avaliação, por exigência da Lei das Sociedades Anônimas.

22 – Esta desatenção impediu de verificar que os imóveis dos acionistas nunca foram transferidos para a Controlar S.A., mas sim, ao reverso, prometido pela BR Inspeções S.A. em 1º.02.06, sem maiores formalidades, no entanto eles foram dados em bonificação aos sócios desta Carlos e Abigail Suarez, de modo que quando a última empresa foi vendida à CPC e Brisa, o capital social persistia desfalcado.

23 – Os réus detentores de cargos públicos trataram de aditar o referido contrato, com validade retroativa, a admitirem um cronograma sem qualquer respaldo no edital, e ao que indica o autor, com remuneração vantajosa ao licitante, dada a falta de respeito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e assegurado o pleno êxito da empreita, pela imposição de multa aos proprietários de veículos em caso de não submeterem estes à inspeção, o que causa e causou danos econômicos muito expressivos, quiçá no montante apontado a fls. 592/593 da inicial.

24 – O início da execução do contrato foi marcado para 2008, mas por vontade do primeiro réu, eles deixaram de ser remunerados nos termos da Cláusula II, de 2, do referido contrato, o qual assinala que o serviço prestado teria remuneração exclusiva a cargo dos proprietários dos veículos inspecionados. 25 – Tal como o apurado no E. Tribunal de Contas do Município, por meio do TC 72.000.854-09*99, tais serviços foram pagos naquele mesmo exercício pela Municipalidade, apesar do item 4, da mesma cláusula, salientar que o concessionário não faria jus a qualquer remuneração a ser paga pela Prefeitura durante a vigência do contrato.

26 – Em outros termos, a Controlar S.A. recebeu da Prefeitura o valor de R$ 937.033,63 (novecentos e trinta e sete mil, trinta e três reais e trinta e três centavos) pela inspeção de 18.707 veículos no período de 05.5.08 a 29.10.08, apesar de ter sido vedado a esta qualquer pagamento.

27 – Se a idéia era a de se fazer um teste da capacitação do sistema ou mesmo desde já afastar das ruas veículos com perfil mais poluidor, a Prefeitura poderia sem qualquer ônus para si ou para os proprietários de veículos, se valer da Cláusula IV, 11, da avença, no sentido de requisitar uma quantidade de inspeções para realizar as ações de fiscalização da frota circulante no Município, em número igual ou inferior a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) da capacidade total de atendimento da rede de centros de inspeção instalados.

28 – O resultado disto é que toda a população do Município acabou por remunerar um serviço, que se era para ser remunerado, o deveria ser exclusivamente pelos proprietários de veículos.

29 – O pouco apreço pelo erário público em favor da empresa Controlar S.A. prossegue até os dias atuais, pois o efetivo acesso e alimentação do banco de dados do Departamento Estadual de Transito, decerto ocorre por intermédio lógico da PRODAM, empresa municipal, pois desta são exigidas as despesas de acesso à PRODESP, detentora do banco de dados do DETRAN-SP, mas que são arcadas pela Fazenda Municipal, por ordem do primeiro réu, e por provocação do segundo, dada a falta de previsão orçamentária para tanto, visto que o item 20.1.2 do edital que selecionou a Controlar, apontar que os recursos necessários à consecução do empreendimento ficam à cargo da vencedora do certame.

30 – Diante de tais elementos, não cabe suspender a prestação do serviço, por significar relevante instrumento de controle de poluição ambiente, com evidentes benefícios à saúde de todos os que circulam por este Município, e com significativos ganhos de eficiência no consumo de combustíveis.

31 – Todavia, o cumprimento integral do contrato constitui uma temeridade, por serem muito graves os vícios acima elencados, daí merecer o reconhecimento da nulidade da manutenção e execução do contrato 34/SVMA/95, e respectivos aditivos, e por isto a Municipalidade deverá promover a abertura de nova licitação para tal objeto no prazo de noventa dias, e escolhida por tal meio a empresa vencedora, tratar de rescindir o contrato em comento, tão logo a empresa vencedora se encontre apta a executar o objeto.

32 – Por outro lado, desnecessário o afastamento dos servidores públicos, pois esta demanda se firma essencialmente em matéria documental, que foi colhida em profusão nos anos de trâmite do inquérito civil que instrui esta demanda, de modo que a permanência deles nos cargos não trará prejuízo à instrução do feito.

33 – Para salvaguarda dos valores que os requeridos devem restituir, bem como pela multa civil a que se sujeitam, nos termos do artigo 7º da Lei 8.429, de 2.6.92, ora determino a indisponibilidade dos bens de todos os réus, até o limite estabelecido pela inicial.

34 – Outrossim, determino o bloqueio de veículos e imóveis registrados em nome dos réus, junto ao Departamento de Trânsito local, bem como aos Cartórios de Registro de Imóveis deste Estado e no Estado da Bahia, aonde constam existir imóveis pertencentes a parte dos réus, a acreditar que isto sirva para ao menos mitigar os danos causados, sem implicar em prejuízo à sobrevivência dos réus e das empresas situadas no pólo passivo. Expeçam-se mandado para tanto.

35 – Sem prejuízo, o autor deverá esclarecer a ausência da empresa BRISA Participações e Empreendimentos Ltda e de seu representante legal no pólo passivo, uma vez que na inicial a ela se atribui a obtenção de vantagens com os vícios assinalados nos autos, a par dela ora manter a integralidade das ações ordinárias da empresa Controlar S.A.

36 – Outrossim, deixo de abrir vistas à Municipalidade previamente a esta decisão, pois por ela deixei de determinar a suspensão do serviço público ora examinado, e por consequência, afastar a política pública desenvolvida por essa. Sem prejuízo, desde já notifiquem-se os réus, para que ofereçam manifestação escrita. Solicite-se à Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça que comunique a indisponibilidade de bens junto aos Cartórios de Registro Imobiliário deste Estado. Expeça-se mandados de intimação à Fazenda do Município de São Paulo, para que, em desejando, se manifeste no feito. Int e ciência