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À prova de processos

Direito administrativo nos EUA preserva poder público

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O direito administrativo norte-americano reflete tendência que defende um Estado minimalista. Passada a ampliação do intervencionismo estatal que marcou o governo de Franklyn Delano Roosevelt e seu plano, o New Deal, assim como a presidência de Lyndon Johnson e seu programa, o Great Society, o minimalismo informa tanto administrações democráticas (Bill Clinton), quanto republicanas (Ronald Reagan, George Bush e George W. Bush). Modelo ortodoxo ditou as fases pretéritas da administração pública norte-americana. O gerenciamento científico (scientific management), baseado nos estudos de Woodrow Wilson[1] e de Frederick Taylor[2], cedeu à reinvenção dos procedimentos burocráticos, colocando-se a eficiência como paradigma maior[3]. Instrumentalismo e utilitarismo qualificam objetivos, promovendo maior quantidade de regulamentação e serviços pelo menor custo[4]. Essa é a nova perspectiva.

Persistem, no entanto, clássicas categorias weberianas, a exemplo de hierarquia e de generalidade[5]. Critérios de seleção transitam da eleição para a indicação do chefe superior[6], modelos cesaristas[7], para certames seletivos formatados por meritocracia, fórmulas mais democráticas. Regimes de ações afirmativas (affirmative action) plasmam a burocracia com aspectos pluralistas, quando não criticados por causa de discriminações reversas. Tarefas burocráticas multiplicam-se quantitativamente[8], variando do lançamento e cobrança de impostos à coleta do lixo, com estações em todos os momentos que caracterizam a vida na pólis, do seguro social à segurança coletiva.

O pragmatismo norte-americano identifica no direito administrativo o estudo das normas que orientam agências governamentais (administrative agencies) e funcionários públicos (officials)[9]. Dada a falta de significado do municipalismo norte-americano, o direito administrativo daquele país afeta especialmente as administrações federal e estaduais[10]. O presente artigo sobre direito norte-americano generaliza com o objetivo de compreender institutos comuns.

O referencial utilizado será o da administração pública federal norte-americana. As fontes normativas do direito administrativo norte-americano radicam na constituição, no direito legislado (statutes)[11], nas construções jurisprudenciais (case law), nas regras das agências públicas (agency rules) e nas decisões administrativas (decisions)[12]. Percebe-se afastamento dos arquétipos básicos da common law[13].

Agência pública é todo órgão governamental que não seja militar e que não pertença ao poder judiciário ou ao poder legislativo[14]. A agência pública é a concretização do poder executivo, onde se encontra[15]. Ela pode orientar-se para a regulamentação da vida pública (transporte, alimentos, remédios) ou para a assistência social, ocupando-se com veteranos, idosos, deficientes[16]. No primeiro caso são agências reguladoras (regulatory agencies) e no segundo exemplo são agências de assistência (social welfare agencies). Agências envolvem-se com tributação (Internal Revenue Service), com mercado financeiro (Securities and Exchange Commission), com comércio interestadual (Interstate Commerce Commission), com comunicações (Federal Communications Commision), com relações trabalhistas (The National Labor Relations Board), com segurança social (Social Security Administration).

Agências públicas têm poderes para fazer e impor regras, assim como para resolver disputas[17]. Brotam do executivo como órgãos híbridos, poliformes, com competências de regulamentação, imposição e resolução. Coexistem funções legislativas (rulemaking)[18] e adjudicatórias (adjutication)[19], que se complementam à natureza básica, administrativa. Agências federais vinculam-se ao poder executivo (executive branch) quando dependem de secretaria[20] ou são independentes (independent agencies), quando coordenadas por grupo diretivo não governamental (board).

Agências públicas legislam formal e informalmente; essa última modalidade é a mais comum[21]. A agência legisla informalmente ao noticiar o que pretende regulamentar, recebendo comentários de interessados, e exercendo discricionariedade na produção da regra relativa à matéria anunciada[22]. O procedimento é regulamentado por lei, de modo que a atividade legislativa das agências encontra contornos desenhados pela especificidade do serviço[23]. Regulamentos fazem as pessoas felizes ou tristes, como escreveu um administrativista norte-americano[24]. Identificam-se interesses opostos dos grupos atingidos, especialmente em temas ambientais e tributários, nos quais é caudalosa a regulamentação administrativa. Em torno dessas regras gravita o direito administrativo norte-americano:

Se no campo da administração há um ponto primário, esse é o processo legislativo administrativo. Ele está no centro do palco porque virtualmente toda discussão administrativa deveria ser enraizada nesse processo regulamentador. Isso porque a vasta maioria das políticas implementadas pelas agências públicas é produto de um processo de confecção de normas[25].

Elogia-se o modelo porque regulamentação geral por parte das agências do governo poderia ser mais eficiente do que o casuísmo que marcaria a ação administrativa não generalizada[26]. A notícia pública permitiria oportunidade para que a pessoa atingida pela regra fosse ouvida e pudesse opinar[27], em que pese a discricionariedade da agência regulamentadora. A agência governamental deteria o know-how que o legislador geral não tem, por suposta falta de especialização e de conhecimento do problema. Há salvaguardas para abuso e arbitrariedade na regulamentação[28], dados o judicial review e o controle do legislativo. O Congresso reservou-se o direito de exigir em certos casos formalidade por parte das agências, que devem ouvir testemunhas e coletar provas no procedimento de formulação de regras[29]. Pode haver também requerimento popular para produção de norma administrativa, porém a agência não se obriga a atender ao pedido[30].

Regras interpretativas também são produzidas pela administração. Trata-se de normas para aplicação de regras legislativas em casos especiais, não previstos pelo legislador da norma geral. Não há requisitos nem modelos fixos. A regra interpretativa pode ser deduzida em modelo de perguntas e respostas, as chamadas FAQs- frequent asked questions. Não há também fórmula particular para declarações de intenção (statements of policy), que são comuns, identificando políticas diretivas do órgão. É comum o uso de conselhos (advices) por parte das agências[31]. Essas mensagens normativas obrigam à administração.

As agências públicas também exercem funções julgadoras (adjudicatories) no direito constitucional norte-americano. Detém poder de determinar direitos e obrigações de particulares com base na aplicação dos regulamentos a caso específico[32]. Segundo autor norte-americano:

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 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2011, 8h42

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