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À prova de processos

Direito administrativo nos EUA preserva poder público

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A moderna administração, a par de autoridade para promulgar regulamentos de aplicabilidade geral, está investida com significativos poderes de decisão em casos que afetam pessoas particulares. Isso é verdade nos Estados Unidos e na Inglaterra. De um ponto de vista qualitativo, de fato, a autoridade julgadora das agências administrativas norte-americanas tem um impacto ainda maior do que o da autoridade das cortes de justiça[33].

Tecnicamente, decisões administrativas encetam ordens para partes específicas e produzem precedentes a guiarem provimentos futuros[34], de forma generalizada. Porém, como as decisões não são regularmente publicadas percebe-se certa relatividade no uso do precedente, do full stare decisis[35]. Reclamações de benefício de seguro social (social security), pedidos junto a autoridades tributárias, são exemplos de entornos de julgamentos administrativos. Negativa direta suscita audiência com juiz administrativo (administrative law judge), que não é membro da agência envolvida[36]. O juiz administrativo, após ouvir as partes em audiência (hearing) e colher provas (orais e documentais) encaminha recomendação para o responsável pela agência que elaborará a decisão, julgando o caso, em sentido estrito[37]. O procedimento de audiência é regulamentado[38], as testemunhas são ouvidas sob juramento (under oath) e permitem-se perguntas e re-perguntas (cross-examination) de partes e de advogados[39]. Dessa decisão de primeira instância administrativa cabe apelo para conselhos superiores, organizados nas agências governamentais.

O controle de constitucionalidade dos atos da administração (entre eles a função judicante que as agências governamentais exercem), o judicial review é marca do direito norte-americano, centrada no julgamento de Marbury vs. Madison[40], em 1803. Mais famoso caso do direito norte-americano, no dizer de William Rehnquist[41], presidente da Suprema Corte daquele país, Marbury vs. Madison reservou ao judiciário o poder de dizer o que é constitucional.

Em âmbito prático, julgamentos administrativos são decididos por juízes comuns em primeira instância, com modelos recursais paralelos prescritos pelo processo civil em geral. Mecanismos de controle em face do abuso da discricionariedade do agente público permitem a nulificação de atos administrativos viciados. A assertiva é comprovada com o ativismo procedimental que marca o judiciário norte-americano, cada vez mais interessado em participar no acertamento dos atos do executivo[42].

O caso Goldberg vs. Kelly[43] pacificou entendimento de que a cláusula do due process é absoluta em matéria administrativa. Naquela ocasião a Suprema Corte determinou que benefícios previdenciários não poderiam deixar de ser pagos sem o cumprimento de procedimento investigativo[44]. É que a agência securitária entendia-se intitulada para tal, ao considerar pensões como gratuidades ou privilégios[45], sem conceder ao interessado ampla defesa. A competência do judiciário é ampla em tema de burocracia, no direito norte-americano, da investigação inicial à última decisão da agência governamental, os tribunais são parceiros no processo administrativo[46]. Em âmbito de justiça federal a competência é matéria constitucional[47]. Os recursos administrativos devem ser esgotados[48]. Se pedido de intervenção judicial é deduzido enquanto o processo administrativo encontra-se em andamento regular, haverá negativa judicial para apreciação do feito[49]. Justifica-se a regra com base em princípio que prega economia no uso dos recursos administrativos e judiciais[50].

Administrando, legislando e julgando, as agências públicas norte-americanas exercem os três poderes. A função administrativa é intrínseca às agências na taxinomia de Montesquieu, adotada pelos founding fathers do modelo norte-americano[51]. A função legislativa insinua delegação do legislativo[52]. É que muitas agências operam de acordo com leis que lhes conferem poderes legislativos para formulação de regras que controlam comportamentos privados[53].

É o caso emblemático da legislação de imposto de renda. O código tributário outorga ao secretário do tesouro o poder de regulamentar impostos federais[54]. Na qualidade de chefe de agência governamental (do IRS- Internal Revenue Service) o secretário do tesouro é autorizado a prescrever regras que determinam como as normas do internal revenue code devem ser implementadas. A mesma agência do imposto de renda legisla ainda por meio de regulamentos de impostos (revenue rulings), cartas normativas (letter rulings) e provisões de aquiescência ou de não aquiescência (acq. e nonacq.), nesse último caso concordando ou discordando com provimentos judiciais em matéria fiscal. O pragmatismo da vida norte-americana exige esse desdobramento de competência legislativa. Assim,

Se a doutrina da separação dos poderes fosse conceito doutrinário para ser utilizado com rigoroso pedantismo, o crescimento da moderna agência administrativa teria sido impossível no sistema norte-americano[55].

 

O exercício de funções judiciais aparentemente contraria o sentido do artigo III da constituição norte-americana, que qualifica as tarefas do judiciário. Suscita-se suposta tirania administrativa, como já denunciado nos Ensaios Federalistas[56]. Juízes administrativos não detêm vitalicidade (tenure)[57]. Seus poderes radicam no artigo I da constituição dos Estados Unidos. Abordagem conceitual funcional (functional approach) orienta entendimento que justifica aceitação de tarefas judiciais para órgãos originariamente concebidos para práticas típicas de administração. Suposto interesse do Congresso em eficiência e especialização proporcionaria inexistência de norma contrária ao exercício de funções judiciais pelas agências administrativas[58].

Ações judiciais contra as agências públicas são limitadas pela doutrina da imunidade da administração (sovereign immunity)[59], que informa o constitucionalismo norte-americano, desde os pactos (covenants) da era colonial[60]. Essa tradição caracteriza o direito administrativo norte-americano. Segundo autor daquele país,

Historicamente os governos federal e estaduais e todas as demais agências do governo, incluindo escolas públicas, hospitais e outros provedores de serviços, são absolutamente imunes em relação a ações privadas ajuizadas com base em contratos, assim como também em danos decorrentes de negligência ou mesmo conduta dolosa[61].

 

A situação começou a alterar-se quando se promulgou em 1946 o FTCA- Federal Tort Claims Act, autorizando-se o ajuizamento de ações contra a administração federal e seus empregados, com base em negligência ou em ações ou omissões dolosas, em alguns casos. A responsabilidade estatal ainda é muito tênue, limitando-se à oneração pessoal do funcionário responsável pelo dano[62]. Apenas o Congresso pode dispensar (waive) a imunidade estatal, de forma absoluta[63]. Porém, automóvel estatal negligentemente dirigido por funcionário público pode ferir pedestre. Ainda, quebra contratual por parte da administração pode prejudicar o contratante. De acordo com especialista norte-americano, sistema de direito administrativo que não outorga ao cidadão poder para agir em juízo para recuperar perdas e danos, não passa de sistema esqueletizado[64]. Dados vestígios da doutrina da imunidade estatal no direito administrativo norte-americano, remédios contra a administração pública são menos dirigidos à compensação financeira e mais orientados a ordens específicas para comportamentos de fazer ou de não fazer (injunctive relief)[65]. São possíveis ações contra funcionários públicos[66], responsabilizando-os pessoalmente por seus atos[67]. Juízes não respondem pessoalmente[68]. Suas ordens, mesmo quando não autorizadas por lei, são atos judiciais[69].

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 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2011, 8h42

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