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Analogia penal

Supremo delimitará alcance da Lei de Licitações

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O plenário do Supremo Tribunal Federal deverá julgar se o artigo da Lei de Licitações, que pune fraude em licitação para a compra de bens e mercadorias, pode ser aplicado aos casos de acusação por fraude na contratação de serviços. Os advogados Fabrício de Oliveira Campos e Luciana Lóssio entrarão com o pedido na 1ª Turma do tribunal para que o caso seja levado à análise do plenário.

Na última terça-feira (5/10), a 1ª Turma rejeitou pedido de Habeas Corpus feito por um publicitário capixaba denunciado por fraude a licitação. Em 2000, depois de vencer concorrência pública, a empresa do publicitário fechou contrato com o governo do Espírito Santo para prestar serviços de publicidade. O contrato, que previa o pagamento R$ 1,5 milhão pelos serviços, recebeu um aditivo contratual que elevou seu valor para R$ 3,6 milhões.

O Ministério Público do Espírito Santo denunciou o publicitário com base no aumento do contrato em mais de 140% depois um mês da entrada em vigor do contrato inicial. Essa elevação, de acordo com a denúncia, desrespeitou o limite máximo de aditivo permitido pela própria Lei de Licitações (8.666/93), que é de 25%. A denúncia quer enquadrá-lo nos artigos 92 e 96 da lei.

A defesa sustenta que a denúncia é inepta porque sequer descreve qual a conduta do publicitário seria enquadrada nos delitos previstos na Lei das Licitações. De acordo com advogada Luciana Lóssio, “a responsabilidade de se confeccionar o contrato e os aditivos é da administração, e não do particular”.

Com relação ao artigo 96, destaca a advogada, a denúncia é “imprestável” por ofensa aos princípios da legalidade e da interpretação restritiva das leis penais incriminadoras. “Afinal, o tipo penal se refere à aquisição e venda de bens ou mercadorias, enquanto o contrato celebrado tinha por objeto a prestação de serviços”, argumenta.

Luciana Lóssio sustenta que, no caso, é inadmissível a analogia “devendo-se atentar para perfeita adequação da conduta à norma penal”. É com esse argumento que os advogados do publicitário pretendem levar o caso à análise do plenário no Supremo. A defesa irá requerer o envio do processo para julgamento dos 11 ministros da corte logo que for publicado o acórdão da decisão da 1ª Turma, que negou seu pedido de Habeas Corpus.

No pedido de Habeas Corpus, os advogados apontam a jurisprudência de tribunais no sentido de que é proibida a interpretação por analogia para fazer com que determinada tipificação penal passe a abranger condutas não previstas expressamente na lei.

Um precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região mencionado pela defesa fixou que “o tipo penal contido no artigo 96 da Lei 8.666/93 revela uma lacuna legislativa, não contemplando a fraude em licitações que tenham por objeto a prestação de serviços”.

Os advogados afirmaram que irão recorrer ao plenário porque o relator do pedido de Habeas Corpus na 1ª Turma, ministro Marco Aurélio, rejeitou o argumento de que há uma lacuna na lei. Para o ministro, a Lei de Licitações deve ser interpretada de forma sistemática.

Marco Aurélio lembrou que o artigo 1º diz que a lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade. Logo, no caso, cabe a analogia de compra de bens e mercadorias com a contratação de bens e serviços. Concordaram com ele os ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Apenas o ministro Dias Toffoli divergiu dos colegas de turma.

 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 10 de outubro de 2010, 8h59

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