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Reforma penal

Produção de prova cabe ao MP e à defesa

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Para além de “disputas de poder” ou “disputas corporativas”, trata-se de dar ao (novo) processo penal o que dele é – a prevalência do acusatório – sem se esquecer que novos paradigmas implicam, inevitavelmente, novos olhares.

4. À GUISA DE CONCLUSÃO

Os juristas preocupados com a democratização das relações sociais vêm apostando há décadas na implementação de um sistema acusatório no âmbito do processo penal. Esse processo de convencimento dos legisladores por vezes gera frutos interessantes e alvissareiros, como foi o caso da alteração do art. 212 do CPP. Não importa, aqui, a vontade do legislador ou a sua intenção, discussão essa já superada há muito. O que importa é que ficou estabelecido que o juiz não pode mais inquirir as testemunhas nos moldes como vinha procedendo. Se assim o fizer, o processo é nulo! Chegou o momento de o Ministério Público e a advocacia dizerem a que vieram. A produção da prova é tarefa desses sujeitos processuais.

Trata-se do cumprimento de um comando legal. Não há como tergiversar. Tanto é assim que um juiz ou um Tribunal somente pode deixar de aplicar uma lei nas seguintes circunstâncias:

a- quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixará de aplicá-la (controle difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a declarará inconstitucional mediante controle concentrado;

b- quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias (nesse caso, entretanto, há que se ter cuidado com a questão constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser relevantes);

c- quando aplicar a interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung), ocasião em que se torna necessária uma adição de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma à Constituição (neste caso, o texto de lei – entendido na sua “literalidade” – permanecerá intacto; o que muda é o seu sentido, alterado por intermédio de interpretação que o torne adequado a Constituição);

d- quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidência, ou seja, ocorre a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hipótese(s) de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal (observe-se, aqui, que, enquanto na interpretação conforme há uma adição de sentido, na nulidade parcial sem redução de texto ocorre uma abdução de sentido);

e- quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, ocasião em que a exclusão de uma palavra conduz à manutenção da constitucionalidade do dispositivo (STRECK, Verdade e consenso, op. cit., especialmente o posfácio).

Fora dessas cinco hipóteses, o Poder Judiciário estará se sobrepondo à legislação produzida de acordo com a democracia representativa. Não parece que a nova redação do art. 212 do CPP seja inconstitucional. Logo, se não for inconstitucional ou não estiver em antinomia com outro dispositivo que o afaste, parece razoável que se possa não apenas requerer”, mas, sim, “exigir” que o Poder Judiciário aplique a lei processual, uma vez que o cidadão tem um direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição (STRECK, Verdade e consenso, op. cit.).

Em síntese: às vezes, embora em pleno paradigma constitucional, ainda temos certa dificuldade em fazer cumprir até mesmo a racionalidade formal burguesa. No caso, não se está nem mesmo está exigindo que se cumpra “diretamente” a Constituição; está se exigindo somente que se cumpra o Código de Processo Penal. Numa palavra: crise é quando o novo não nasce e o velho não morre; no caso, basta que se deixe vir à tona a nova dicção da lei processual, que sepulta, de vez, o dogma do superadissimo “princípio” (sic) da “verdade real” (que, diga-se de passagem, não resiste a mais do que cinco segundos de discussão filosófica).

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BAHIA, Alexandre. Recursos extraordinários no STF e STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009.

BARROS, Flaviane de Magalhães. (Re)forma do processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

CATTONI, Marcelo. Devido processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992.

GIACOMOLLI, Nereu José; DI GESU, Cristina Carla. Nova metodologia de inquirição das testemunhas e consequências de sua inobservância Boletim do IBCCRIM, São Paulo, n. 201, ago. 2009.

LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.

PRADO, Geraldo. Sistema acusatório – A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006

ROSA, Alexandre Morais da. Decisão penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

STRECK, Lenio Luiz. Desconstruindo os modelos de juiz: a hermenêutica jurídica e a superação do esquema sujeito-objeto. Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica - Anuário do PPGD da UNISINOS. v. 4. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 10-20.

STRECK, Lenio Luiz Verdade e Consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

STRECK, Lenio Luiz: FELDENS, Luciano. Crime e Constituição. A legitimidade da função investigatória do Ministério Público. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

André Karam Trindade é mestre e doutorando em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 11 de janeiro de 2010, 9h02

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