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Reforma penal

Produção de prova cabe ao MP e à defesa

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É neste contexto, portanto, também marcado pelo reconhecimento da função investigatória do Ministério Público (Cf. STRECK, Lenio Luiz: FELDENS, Luciano. Crime e Constituição. A legitimidade da função investigatória do Ministério Público. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006), que se deve compreender o sentido e o alcance das alterações levadas a cabo com advento da Lei 11.690/08, no que se refere à gestão e produção da prova.

Trata-se, com efeito, de uma verdadeira guinada no interior do processo penal, que nada tem a ver com uma “doutrina contrária aos poderes instrutórios do juiz” (sic), mas sim com a tensão – contemporânea – entre democracia e jurisdição, entre o Estado das Leis (Gesetzstaat) e o Estado dos Juízes (Richterstaat).

Nessa mesma direção, inclusive, aponta a Escola Mineira (Marcelo Cattoni, Flaviane de Magalhães Barros, Dierle Nunes, Alexandre Bahia, André Cordeiro Leal, entre outros) – à qual rendemos, aqui, nossas homenagens, embora seu cariz procedimentalista – quando defende a concepção segundo a qual o processo deve ser entendido como “procedimento em contraditório”, a partir da influência de Elio Fazzalari (Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992). A teoria de Fazzalari reconstrói os conceitos de processo e de procedimento, modificando a estrutura convencional do processo, ainda caudatária dos padectas, baseada no direito de ação e no processo entendido como relação jurídica, conforme sustenta a Escola Paulista, a partir das formulações desenvolvidas por Liebman e Chiovenda.

Todavia, essa nova compreensão do processo penal pressupõe a superação de um vício estrutural que lhe acarreta um grave prejuízo na sua função: o Código de Processo Penal, desde sua gênese, especialmente no que diz respeito à produção da prova, é refém do paradigma inquisitivo e, via reflexa, do paradigma da filosofia da consciência.

Neste contexto, então, discutir o “sistema acusatório” significa falar de paradigmas. Mais do que isso, implica tratar de rupturas paradigmáticas, tanto no âmbito do Direito quanto no campo da filosofia.

Isto porque é preciso entender que o “sistema inquisitório” está ligado umbilicalmente ao paradigma da subjetividade. No sistema inquisitório, o sujeito é “senhor dos sentidos”. Ele “assujeita” as coisas. Isto se evidencia, por exemplo, tanto na produção da prova ex oficio, quanto na clássica noção de “livre convencimento do juiz” ou “livre apreciação da prova”.

De outra banda, entretanto, pode-se afirmar que o sistema acusatório é o modo pelo qual a aplicação igualitária do direito penal penetra no direito processual penal. É o modo pelo qual se garante que não existe um “dono da prova”; é o modo pelo qual se tem a garantia de que o Estado trata de modo igualitário da aplicação da lei.

Tudo isso para dizer que um processo penal democrático depende de uma ampla intersubjetividade; depende da perspectiva acusatória, e não inquisitória; depende do respeito ao contraditório (cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008), tudo a partir de uma fundamentação/justificação detalhada no nível daquilo que venho denominando de accountability processual, em oposição ao crescente – e preocupante – “ativismo judicial”.

Ora, como se sabe, nem mesmo nos países em que (ainda) não há a figura do juiz de instrução, o juiz responsável pela investigação é aquele que faz o julgamento, tendo em vista aquilo que Cordero chama, acertadamente, de “quadros mentais paranóicos”, a partir do clássico “primado das hipóteses sobre os fatos” (Cf. CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Torino: UTET, 1986; e, também, COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001).

 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

André Karam Trindade é mestre e doutorando em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 11 de janeiro de 2010, 9h02

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