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Pena individual

Supremo discute pena alternativa para tráfico

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Ministro do STF em sessão plenária - 26/08/2010 - Gervásio Baptista/SCO/STF

O Supremo Tribunal Federal discutiu nesta quinta-feira (26/8) se legislador pode tirar do juiz o poder de, ao condenar uma pessoa, dosar a pena de acordo com sua convicção. O centro da discussão foi o artigo 44 da Lei 11.343/06, chamada na ocasião de sua sanção de Nova Lei de Drogas, que proíbe o juiz de fixar penas alternativas para condenados por tráfico de drogas.

Cinco dos ministros que votaram consideram a regra inconstitucional por ferir o princípio da individualização da pena. Outros quatro entendem que a Constituição permite que o legislador estabeleça balizas dentro das quais o juiz deve atuar na hora de decidir qual será a pena de condenados.

O plenário decidiu aguardar o retorno do ministro Celso de Mello, que passou por duas cirurgias nos olhos e está de licença médica, para concluir o caso e declarar se a proibição é constitucional ou não. Também decidiu, por unanimidade, conceder liminar para libertar o preso que entrou com o pedido de Habeas Corpus contra a lei.

Para a maioria dos ministros, o legislador não pode restringir o poder de o juiz estabelecer a pena que acha mais adequada para os casos que julga. “Ninguém mais do que o juiz da causa pode saber a melhor pena para castigar e ressocializar o apenado”, afirmou o relator do processo, ministro Ayres Britto. De acordo com ele, a lei não pode proibir que a Justiça procure “alternativas aos efeitos traumáticos do cárcere”.

Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso concordaram com o relator. O ministro Gilmar Mendes apontou o que chama de “falta de cuidado do legislador” na fixação de limites e no respeito à reserva legal. “Não há liberdade para o legislador neste espaço que é de direito fundamental. A Constituição consagrou que o direito à individualização da pena é fundamental e como tal deve ser tratado.”

Gilmar Mendes ressaltou que o STF não está decidindo que haja uma liberação geral para os condenados por tráfico, mas sim permitindo que o juiz faça a avaliação e possa decidir com liberdade qual será a pena mais adequada. “O tribunal está a impedir que se retire do juiz o poder dessa avaliação”, concluiu Mendes.

O ministro Joaquim Barbosa divergiu do relator e foi acompanhado pelas ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie e pelo ministro Marco Aurélio. Para Barbosa, a Constituição não outorga ao juiz esse poder amplo, de decidir qual é a pena mais adequada em todos os casos.

Joaquim Barbosa deu exemplos nos quais o legislador restringiu o poder decisão do juiz sobre a pena e que não são considerados inconstitucionais. “O Código Penal traz vedações à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em diversos pontos. Por exemplo, quando o crime é cometido com violência ou grave ameaça”, afirmou. O ministro lembrou que no crime de roubo simples é vedada a pena alternativa.

O ministro Marco Aurélio lembrou que a própria Constituição dá um tratamento diferente ao tráfico de drogas ao estabelecer que é um crime inafiançável. Para Marco, a Constituição se auto-limita. “Não consigo harmonizar o fato de uma pessoa ser presa em flagrante, responder ao processo presa e ter a seguir, depois de condenada, a pena restritiva de liberdade substituída pela restritiva de direitos”, disse.

A definição do caso ficou para a sessão da semana que vem, quando o ministro Celso de Mello volta a ocupar seu posto no plenário. O decano do STF, em outras ocasiões, já concedeu liminares para permitir que pessoas presas por tráfico de drogas respondam ao processo em liberdade, o que também é vedado pela Lei de Drogas.

A discussão desta quinta-feira foi travada no pedido de Habeas Corpus (HC 97.256) ajuizado por Alexandro Mariano da Silva. O réu foi condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, por tráfico.

 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2010, 19h32

Comentários de leitores

7 comentários

DROGAS: pena alternativa

PM-SC (Advogado Autônomo - Civil)

Em princípio, estou de pleno acordo com os comentários de Airton Vieira e Neli.
Ao julgar, não há dúvida que o juiz pode se deparar com a situação de alguém desenvolvendo a atividade de transportador (“mula”), a serviço de mandante. Não importa o estado financeiro de ambos, se um pobre e outro rico. O que importa é que o transportador é co-autor do crime de tráfico, e assim deverá ser tratado com aplicação de pena menor que a do mandante. Noutro exemplo, quem, sem impor coação, pede a outro sob a alegação de que deseja matar terceiro no mesmo local, que lhe busque então o revólver em sua casa, e a seguir consuma o ato, estaria em co-autoria cometendo o crime de homicídio (art. 121 CP).
Ambos, pois, mataram alguém. Do mesmo jeito, a droga também mata o consumidor final, embora de maneira paulatina. É crime hediondo e assim deverá ser decidido pelo judiciário. Não é caso da concessão de pena alternativa, sob pena de o judiciário estar apoiando por sentença o mal da impunidade.

CORRETÍSSIMO

olhovivo (Outros)

Os não leigos sabem que a maioria absoluta dos presos por tráfico são "mulas", vale dizer, pobres ou viciados aliciados pelos grandes traficantes. É evidente que as penas alternativas seriam destinadas àqueles, o que seria um grande avanço para não deixá-los contaminar nas escolas do crime, digo, prisões, dando-lhes de outro modo oportunidade de recuperação. O min. Celso de Mello na certa terá essa visão e a questão estará encerrada, com rumo certo à lei de tóxicos.

Infelicidade social

Emanuel Vieira (Advogado Autônomo - Trabalhista)

Realmente o STF está subvertendo os valores constitucionais, colidindo com a vontade soberana da sociedade, ao realizar interpretações conforme o seu alvitre, ao dar liberdades a quem deve permanecer preso, agravando muitas vezes a falta de cuidado os legisladores ao redigir as leis, deixando margens a desvios. Os juízes sufocam completamente príncipios em detrimento de outros, deturpando o bom direito.

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