Consultor Jurídico

Ou lado B

Normas constitucionais inconstitucionais"

Por  e 

Veja-se que um dos argu­men­tos uti­li­za­dos — ao menos no plano retó­ri­co para jus­ti­fi­car as refe­ri­das deci­sões — é o de que o Judi­ciá­rio deve asse­gu­rar a união está­vel (por­tan­to, equi­pa­ra­ção ao casa­men­to) de ­casais homos­se­xuais por­que o Legislativo não pre­ten­de, a curto prazo, por não dis­por de “con­di­ções polí­ti­cas” para tal, ela­bo­rar legis­la­ção a res­pei­to. Mas, convenhamos, é exa­ta­men­te esse argu­men­to que se con­tra­põe à pró­pria tese: em uma demo­cra­cia repre­sen­ta­ti­va, cabe ao Legislativo ela­bo­rar as leis (ou emen­das cons­ti­tu­cio­nais). O fato de o Judiciário – via jus­ti­ça cons­ti­tu­cio­nal – efe­tuar “cor­re­ções” à legis­la­ção (fil­tra­gem her­me­nêu­ti­co-cons­ti­tu­cio­nal e con­tro­le stric­to sensu de cons­ti­tu­cio­na­li­da­de) não sig­ni­fi­ca que possa, nos casos em que a pró­pria Constituição apon­ta para outra dire­ção, cons­truir deci­sões “legi­fe­ran­tes”.

Dito de outro modo: a Constituição reco­nhe­ce união está­vel entre homem e mulher, mas isso não sig­ni­fi­ca que, por não proi­bir que essa união está­vel possa ser feita entre pes­soas do mesmo sexo, a pró­pria Constituição possa ser “col­ma­ta­da”, com um argu­men­to kel­se­nia­no do tipo “o que não é proi­bi­do é per­mi­ti­do” (sic!). Fosse assim e inú­me­ras não proi­bi­ções pode­riam ser trans­for­ma­das em per­mis­sões: p.ex., a Constituição de 1988 tam­bém não proí­be ação dire­ta de incons­ti­tu­cio­na­li­da­de de leis muni­ci­pais face à Constituição Federal (o artigo 102, I, “a”, refe­re ape­nas a pos­si­bi­li­da­de de argui­ção que trate de leis fede­rais e esta­duais). E nem por isso torna-se pos­sí­vel falar em ADIn con­tra lei muni­ci­pal em sede de STF. Veja-se: em nome do “princípio democrático” ou da “república”, os muní­ci­pes espalhados pelos quatro cantos do Brasil pode­riam ale­gar que “a Constituição ori­gi­ná­ria vio­lou o prin­cí­pio da iso­no­mia e que a falta de um meca­nis­mo desse qui­la­te viola direi­tos fun­da­men­tais”, etc.

Ora, nada disso pode ser “col­ma­ta­do” por um ato volun­ta­ris­ta do Judi­ciá­rio (veja-se que a ADPF aca­bou resol­ven­do o pro­ble­ma – por lei –, ao admi­tir-se o sin­di­ca­men­to de leis muni­ci­pais em face da Constituição sem­pre que não hou­ver outro modo de solu­cio­nar a que­re­la; mas, insis­ta-se: foi por via legis­la­ti­va a alte­ra­ção do esta­do da arte). E o que dizer da “discriminação” entre homem e mulher para os casos de aposentadoria? Se homens e mulheres devem ser iguais, por que as mulheres se aposentam mais cedo? Não seria o caso de ingressar com uma ADPF para substituir a expressão homens e mulheres por “indivíduos”? E assim por diante...!

Ainda para exem­pli­fi­car: a legis­la­ção civil trata ape­nas da alte­ra­ção do pre­no­me. Isso não sig­ni­fi­ca, entre­tan­to, a par­tir da máxi­ma “o que não é proi­bi­do é per­mi­ti­do”, que o Judi­ciá­rio possa deter­mi­nar a alte­ra­ção do ape­li­do de famí­lia, na hipó­te­se de ­alguém se sen­tir humi­lha­do pelo sobre­no­me que car­re­ga, ale­gan­do, v.g., o prin­cí­pio da dig­ni­da­de da pes­soa huma­na. E, registre-se: o princípio da dignidade da pessoa humana não pode ser panacéia para todos os males, mormente de “omissões” (sic) do constituinte: o direito possui um mínimo de objetividade, que é o texto. E em se tratando do texto da Constituição, assume maior relevância a máxima de que “devemos levar o texto a sério”. Sem texto não há normas; não há normas sem textos.




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 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

Vicente de Paulo Barretto Livre Docente pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ); Professor Universitário

Rafael Tomaz de Oliveira Mestre e doutorando em Direito Público pela Unisinos, bolsista do CNPq e Professor Universitário.

Revista Consultor Jurídico, 19 de julho de 2009, 9h00

Comentários de leitores

2 comentários

Um governo de juízes?

Ulysses (Professor Universitário)

Em meio ao apelo social que possui o assunto, é corajosa a postura adotada pelos autores neste artigo. Mais do que isso: é necessária! Veja-se: o Brasil é um país cuja história é marcada por lutas, pelas quais se gerou muitas conquistas. É certo que o Judiciário, em nome dessas garantias, passou por uma verdadeira "mutação funcional". Entretanto, se, inaugurada a chamada "era (neo)constitucionalista" - muito mal compreendida por alguns, por sinal -, a questão era "chamar" o Judiciário, agora, diante do risco de se apoiar ativismos, que destroem a construção institucional de nosso país, o dilema passa a ser "segurá-lo". A sofisticação deste texto está no fato de que a posição defendida pelos autores não se revela contra a proteção das uniões homossexuais, mas a favor do Direito. Ou isso ou que se deixe de ser jurista!

Precisamos de um novo Mostesquieu.

Felipe Lira de Souza Pessoa (Serventuário)

É bom quando Lênio Streck resolve falar de modo simples. É curioso voltarmos sempre à velha teoria política para entender e conter certos problemas atuais, acho que...deveríamos ver o novo como os olhos do novo, como diz o próprio Lênio. Necessitaríamos de um novo Mostesquieu? Acho que sim...É interessante o bom argumento, mas, na história das idéias, só o tempo pode dar um sentido aos acontecimentos e às inovações imperceptíveis.

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