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Ou lado B

Normas constitucionais inconstitucionais"

Por  e 

O seguin­te acór­dão, ori­gi­ná­rio do TJ-RS — com fun­da­men­ta­ção simi­lar a ­outras deci­sões oriun­das do Tribunal Regional Federal da 4ª Região —, bem demons­tra essa espé­cie de retor­no (tar­dio) a uma juris­pru­dên­cia de valo­res. Com efei­to, enquan­to a Constituição do Brasil esta­be­le­ce que “para efei­to da pro­te­ção do Estado, é reco­nhe­ci­da a união está­vel entre o homem e a ­mulher como enti­da­de fami­liar, deven­do a lei faci­li­tar sua con­ver­são em casa­men­to” (artigo 226, parágrafo 3º), o Tribunal gaú­cho “col­ma­tou” uma “omis­são do cons­ti­tuin­te” (sic), ver­bis:

“União está­vel homoa­fe­ti­va. Direito suces­só­rio. Analogia. Incontrovertida a con­vi­vên­cia dura­dou­ra entre par­cei­ros do mesmo sexo, impo­si­ti­vo que seja reco­nhe­ci­da a exis­tên­cia de uma união está­vel, asse­gu­ran­do ao com­pa­nhei­ro sobre­vi­ven­te a tota­li­da­de do acer­vo here­di­tá­rio, afas­ta­da a decla­ra­ção de vacân­cia da heran­ça. A omis­são do cons­ti­tuin­te e do legis­la­dor em reco­nhe­cer efei­tos jurí­di­cos às ­uniões homoa­fe­ti­vas impõe que a Justiça col­ma­te a lacu­na legal fazen­do o uso da ana­lo­gia. O elo afe­ti­vo que iden­ti­fi­ca as enti­da­des fami­lia­res impõe seja feita ana­lo­gia com a união está­vel, que se encon­tra devi­da­men­te regu­la­men­ta­da” (Revista de Jurisprudência do TJ-RS, n. 230, pp. 110 e segs.).

Antes de tudo, apenas registremos: é a Constituição (que não pode ser inconstitucional) que diz “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”...! O que a lei deve facilitar é a conversão em casamento dessa relação entre homem e mulher...! É por isso que, em um Estado Democrático de Direito, mesmo que sejamos todos a favor de uma causa, é necessário esperar pelo legislador...! Aliás, como bem diz Dworkin, não deve importar ao direito o que os juízes pensam sobre o direito, sobre a política, futebol, etc.

Aplicar o direito quer dizer “fazer interpretação com base em argumentos de princípio”, e não “por argumentos pessoais”, etc. Portanto, quando se pergunta ao judiciário sobre alguma coisa, este não pode responder com argumentos pessoais, políticos, morais, etc. Em uma democracia não se quer saber o que o juiz pensa sobre determinada fenômeno; o que ser quer saber é como se pode alcançar uma resposta a partir do direito. E, definitivamente, o direito não é, e não pode ser, aquilo que o judiciário “diz que é”!

Reafirmando o que já foi mencionado acima: não cabe ao Poder Judiciário “col­ma­tar lacu­nas” (sic) do cons­ti­tuin­te (nem ori­gi­ná­rio e nem deri­va­do). Ao per­mi­tir deci­sões desse jaez, estar-se-á incen­ti­van­do a que o Judiciário “crie” uma Constituição “para­le­la” (uma verdadeira “Constituição do B”), esta­be­le­cen­do, a par­tir da sub­je­ti­vi­dade dos juízes, aqui­lo que “inde­vi­da­men­te” – a cri­té­rio do intér­pre­te – não cons­tou no pacto cons­ti­tuin­te. O constituinte não resolveu? “Chame-se o Judiciário....” Ou “criemos um princípio”, que “valerá” mais do que a Constituição.

Ora, é necessário ter coragem para dizer algumas coisas, mesmo que possam parecer “antipáticas” aos olhos da comunidade jurídica. A reso­lu­ção das que­re­las rela­ti­vas às ­uniões homoa­fe­ti­vas deve ser feita — enquan­to não for emen­da­da a Constituição ou ela­bo­ra­da lei ordi­ná­ria (a exem­plo do que ocor­reu na Espanha) — no âmbi­to do direi­to das obri­ga­ções, e não a par­tir do direi­to suces­só­rio ou do direi­to de famí­lia. Há limi­tes her­me­nêu­ti­cos para que o Judiciário se trans­for­me em legis­la­dor.




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 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

Vicente de Paulo Barretto Livre Docente pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ); Professor Universitário

Rafael Tomaz de Oliveira Mestre e doutorando em Direito Público pela Unisinos, bolsista do CNPq e Professor Universitário.

Revista Consultor Jurídico, 19 de julho de 2009, 9h00

Comentários de leitores

2 comentários

Um governo de juízes?

Ulysses (Professor Universitário)

Em meio ao apelo social que possui o assunto, é corajosa a postura adotada pelos autores neste artigo. Mais do que isso: é necessária! Veja-se: o Brasil é um país cuja história é marcada por lutas, pelas quais se gerou muitas conquistas. É certo que o Judiciário, em nome dessas garantias, passou por uma verdadeira "mutação funcional". Entretanto, se, inaugurada a chamada "era (neo)constitucionalista" - muito mal compreendida por alguns, por sinal -, a questão era "chamar" o Judiciário, agora, diante do risco de se apoiar ativismos, que destroem a construção institucional de nosso país, o dilema passa a ser "segurá-lo". A sofisticação deste texto está no fato de que a posição defendida pelos autores não se revela contra a proteção das uniões homossexuais, mas a favor do Direito. Ou isso ou que se deixe de ser jurista!

Precisamos de um novo Mostesquieu.

Felipe Lira de Souza Pessoa (Serventuário)

É bom quando Lênio Streck resolve falar de modo simples. É curioso voltarmos sempre à velha teoria política para entender e conter certos problemas atuais, acho que...deveríamos ver o novo como os olhos do novo, como diz o próprio Lênio. Necessitaríamos de um novo Mostesquieu? Acho que sim...É interessante o bom argumento, mas, na história das idéias, só o tempo pode dar um sentido aos acontecimentos e às inovações imperceptíveis.

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