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Controle judicial

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

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A análise de todas as formas de criação judicial do Direito apontadas por GUASTINI extrapola em muito o objeto deste trabalho; porém, nos importa o último significado acima indicado, qual seja, o da criação judicial do direito como atividade de superação de lacunas legislativas e, especificamente, aquelas decorrentes das omissões do legislador em regular matéria constitucional da qual estava obrigado.

O controle judicial da omissão legislativa inconstitucional

A mais grave omissão institucional é certamente a que viola a constituição, o não-fazer aquilo que a constituição determina que seja feito; trata-se de omissão inconstitucional que deve ser corrigida em nome da própria força normativa da Constituição.

Dentre as possibilidades de ação omissiva inconstitucional, temos a perpetrada pelo Poder Legislativo: a omissão legislativa inconstitucional, que por sua vez levanta a difícil questão quanto ao modo de sua correção em um Estado de Direito pautado no princípio democrático e na separação de poderes.

Com efeito, não se trata de tema simples. Como reconheceu o ministro Gilmar Mendes, em brilhante voto na ADI n. 3.682/MT[27], esta temática envolve não apenas o problema concernente à concretização da Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normas constitucionais, mas também os meios processuais adequados para a solução do problema, devendo ser respondidas questões decisivas como: “Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional? Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as conseqüências jurídicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão?”.

Estas perguntas consubstanciam dúvidas que devem ser dissipadas por nosso Direito Processual Constitucional, devendo ser formuladas respostas hábeis para o efetivo suprimento desta forma de inconstitucionalidade, sempre observando, na medida adequada, o princípio democrático e a separação de poderes.

Conceito e pressupostos da omissão legislativa inconstitucional

A resposta à primeira pergunta, “Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional?”, representa a determinação do conceito e dos pressupostos do que seja a omissão legislativa inconstitucional.

De um modo geral, temos uma lacuna inconstitucional quando ocorre uma inércia do legislador em fazer o que determina a constituição, ou seja, uma omissão em fazer as leis que a constituição determina que sejam feitas, enfraquecendo assim a própria autoridade normativa da constituição. Sendo as regras e os preceitos constitucionais dotados de superioridade normativa diante da legislação infraconstitucional, será então dever do legislador infraconstitucional a concretização, na máxima medida possível, dos conteúdos constitucionais que exigem uma atuação legislativa determinada.

Em suma, o “significado jurídico da omissão do legislador tem como pressuposto fundamental a prevalência material e formal da constituição relativamente à lei ordinária”[28].

Por sua vez, como observa Barroso[29], não é qualquer inércia do legislador que configura uma omissão inconstitucional, mas apenas a que representa “o descumprimento de um mandamento constitucional no sentido de que atue positivamente, criando uma norma legal. A inconstitucionalidade resultará, portanto, de um comportamento contrastante com uma obrigação jurídica de conteúdo positivo”.

Segundo Canotilho[30], estaremos então diante de uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador deixa de “fazer aquilo a que, de forma concreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado”, ou seja, quando o legislador deixa de cumprir as imposições constitucionais mais concretas e definidas que lhe são dirigidas[31].

Portanto, não é qualquer inércia do legislador, qualquer lacuna legislativa que configura uma omissão legislativa inconstitucional, mas apenas aquela que é ligada a uma exigência constitucional concreta de legislar[32], ou seja, aos casos em que a constituição impõe clara e inequivocamente ao legislador o dever de regular determinada matéria, que não seja vaga ou genérica, de forma que a negativa continuada do legislador em cumprir tal mister compromete e debilita a própria força normativa da constituição.

Esta omissão inconstitucional não se revela apenas na hipótese de absoluta ausência do ato normativo obrigatório (omissão absoluta), mas também quando o dever de legislar é cumprido apenas parcialmente ou de modo incompleto ou defeituoso (omissão parcial) [33].

Luís Roberto Barroso distingue duas hipóteses em que ocorre a omissão inconstitucional por decorrência do cumprimento parcial do dever de legislar:

(i) omissão parcial propriamente dita, que se dá quando “a norma existe, mas não satisfaz plenamente o mandamento constitucional, por insuficiência ou deficiência de seu texto” ; e a

(ii) omissão relativa, que ocorre quando “um ato normativo outorgar a alguma categoria de pessoas determinado benefício, com exclusão de outra ou outras categorias que deveriam ter sido contempladas, em violação ao princípio da isonomia”[34]; nesta última hipótese, a violação ao princípio da isonomia ocorre em razão da omissão relativa criar situações de vantagem indevida a um grupo de pessoas em detrimento de outros e termina por suscitar questões relevantes quanto ao modo de solução judicial da situação inconstitucional.

O ministro Gilmar Mendes refere-se, quanto a este tema, ao problema da “exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade”[35]. Por sua vez, a correção judicial desta omissão por meio da extensão do benefício à pessoa ou ao grupo preterido, encontra obstáculo no dogma kelseniano dos Tribunais Constitucionais poderem atuar, no âmbito do controle de constitucionalidade, apenas como legisladores negativos[36]e no próprio princípio da separação de poderes.

Deve-se ainda destacar a omissão quanto ao dever de legislador acerca de norma constitucional veiculadora de direito fundamental; nestes casos, a omissão do legislador ordinário debilita a própria observância da eficácia dos direitos fundamentais, haja vista a plena fruição destes direitos exigir do Estado prestações normativas.

Como observa novamente Canotilho[37], em doutrina referente à constituição portuguesa e que se aplica inteiramente ao Direito Constitucional brasileiro, “muitas normas da constituição consagram direitos dos indivíduos a acções positivas do Estado, quer reconhecendo o direito a uma acção positiva de natureza fáctica (...) quer garantindo o direito a um acto positivo de natureza normativa”; o professor português denomina esta última espécie de direitos a prestações normativas.

Nestes casos, deve sempre prevalecer a idéia da ausência de uma liberdade absoluta, irrestrita do legislador, não apenas quanto ao conteúdo das leis que deve produzir, mas também quanto à própria conveniência e oportunidade do momento de produção legislativa; a vinculação do legislador à Constituição, e em especial aos direitos fundamentais, não resulta apenas no condicionamento do campo de conformação do conteúdo das leis, mas também do próprio “tempo de legislar”, na medida em que não se pode tolerar a omissão do legislador que impessa a eficácia de direitos fundamentais.

Com efeito, alguns direitos fundamentais, em decorrência da formulação do enunciado normativo constitucional que os reconhecem, dependem de regulação normativa infraconstitucional para que possam ter plena eficácia; é o caso, por exemplo, do direito de greve dos servidores públicos, em que o art. 37, VII, da CF/88, prescreve que este direito será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

A omissão legislativa referente a dispositivos constitucionais desta espécie dá ensejo, inadvertidamente, a direito subjetivo do particular interessado ou da coletividade inclusive à própria emanação dos atos normativos adequados, haja vista que a omissão legislativa, neste caso, importa em ruptura da vontade da constituição naquilo que lhe é mais relevante: a proteção e realização dos direitos fundamentais; portanto, a inatividade do legislador, nestes casos, como veremos, impõe um comportamento do STF muito mais ativo do que simplesmente o de reconhecer a mora legislativa e de “recomendar” o seu suprimento pelo poder público inerte.

Com efeito, a possibilidade de omissão legislativa que viole direitos fundamentais não nos permite generalizar os parâmetros de limites da atuação corretiva do STF.

De certo que as normas constitucionais que abrigam direitos fundamentais, mais do que quaisquer outras, exigem do STF uma postura mais urgente e eficaz no combate à omissão legislativa inconstitucional; o estudo das condições e limites desta postura do STF deve ser precedido da análise dogmática dos meios processuais, estabelecidos na Constituição de 1988, para suprimento da omissão inconstitucional.




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 é advogado, vice-presidente da 12ª Subseção da OAB/RJ, diretor acadêmico da Escola Superior de Advocacia da subseccional e professor de Direito Tributário nas Universidades Cândido Mendes e Estácio de Sá

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2009, 15h44

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